LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LIBERTAD DE PRENSA

(A mis amigos Luis Pernalete Mendoza y Joel Suárez)

Convenimos en que no existe un Estado de Derecho puro sin la presencia de una libertad de expresión no cohesionada, y sin la existencia de una libertad de prensa no maniatada por los tentáculos del poder; convenimos también en que la libertad de expresión es un derecho fundamental del hombre, incluso inherente a su propia naturaleza. Lo que no puedo compartir ni permitir es que detrás de esa libertad de expresión, muchas veces, mal entendida o interpretada, se esconda una conducta delictual, que más de las veces raya en el cinismo cultural. Para que todos seamos libres, la libertad tiene que ser restringida (Jean – Jacques Rousseau). El absolutismo nunca ha existido, y a quienes lo han pretendido, tergiversando la realidad, el gran genio americano, Generalísimo Francisco de Miranda, les recuerda: “Bochinche, bochinche, esto no es más que bochinche”. Que toda la gente tiene derecho de estar informada, nadie lo pone en duda. El límite a la libertad de expresión lo expresa el constituyente al establecer que: “Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquiera otra forma de expresión (...) quien haga uso de ese derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado” (Art. 57 CNRBV). El periodista no está obligado a verificar si el hecho noticioso es falso o cierto, ni buscar sus fuentes, ya que no “puede exigirse que antes de transmitir la noticia, ella deba ser confirmada o verificada, para determinarse su veracidad, puesto que tal situación sería una especie de censura sutilmente impuesta, que no se corresponde con los esenciales lineamientos de la libertad de expresión”1, sin embargo, si lo divulgado por el fablistán vulnera el derecho a la intimidad, a la vida privada, o coloca al desprecio o escarnio público, soy partidario que debe responder por ello. Debe estar claro el emisor de sus responsabilidades. Que éste haya sido sorprendido en su buena fe; que haya sido objeto de un engaño o de una pequeña travesura; en principio estos supuestos debe demostrarlo por medios lícitos y hacer pública su equivocación, aunque el daño muchas veces es irreparable. La dignidad como libertad de expresión es un derecho inherente al hombre. ¿Cuál tiene mayor jerarquía? Depende de la óptica con la cual se estudie. Particularmente, a mi modo de ver, yo me inclino por la dignidad de la persona. Se atenta contra la dignidad cuando se difama por placer. Más aún: cuando priva el interés político o protagónico sobre la realidad real no virtual: Algunos reputados autores han sostenido que “los periódicos son empresas comerciales sui géneris, que viven de la noticia, del reclamo mercantil y que, en su objeto, especulan con un criterio, deformado casi siempre, de la denominada opinión pública”2, razón por lo cual, el sensacionalismo ha sido no pocas veces considerado comedero de estiércol o lo que el común denominador llama periodismo amarillo, no por lo viejo sino por lo escandaloso. Hay periodistas serios* pero también los hay irresponsables, de poca altura intelectual, que para llamar la atención pública, falsean no sólo la verdad sino que no les importa que luego un tribunal absuelva de toda culpa a quien fue tratado como un vulgar delincuente.
La reputación, el honor de esa persona, por ejemplo, no se borra con un simple perdón. Con una simple disculpa pública. Entiendo que el público está ávido de información, pero cuando el periodista interfiere en la investigación considero que no informa a la colectividad debidamente, todo lo contrario, desinforma y juega con la conciencia de la sociedad. La crónica literaria es muy distinta a la crónica de opinión. En una, existe magia e imaginación; en la otra- La de Opinión -existe o al menos debe presumirse la búsqueda de la verdad como colorario del bien común.




1 Bravo Bravo, Héctor. “Variaciones sobre la libertad de expresión, el derecho de información y el poder” Trabajo insertado en la Revista de la Facultad de Ciencias Judiciales y Políticas de la Universidad Fermín Toro, Tipografía IMPRESERV, C.A. Barquisimeto N° 1.999. Pág.16.
2 Menzoza Tróconis, José Rafael. Curso de Derecho Penal Venezolano Tomo VII. Tomo IV. De la parte especial . Empresa El Cojo, S.A., Caracas, 1.964, Primera Edición Pág. 223.
* La Mayoría de los periodistas caroreños se han cristalizado por ser estudiosos, analistas y responsables. Los más noveles deben imitar a Héctor Mújica, Federico Álvarez, Antonio Herrera Oropeza, Víctor Julio Ávila, por caso.

ALEXANDER JOSÉ CRESPO MELÉNDEZ

(A Papa Chú y Mama Teresa, apasionados y humildes cristianos, fieles cumplidores de la Ley de Dios, quienes vivieron y practicaron siempre las enseñanzas que predicara el Hijo del Hombre, Jesús de Nazaret, In Memorian, dedico)

El hogar de mis tíos, don Cecilio Jesús Crespo Pereira y doña María Dolores Meléndez de Crespo, están alborozados porque Dios los ha bendecido: el último de sus vástagos, Alexander José Crespo Meléndez, recibió el sábado próximo pasado 21 de Julio, en horas de la mañana, bajo una ablución de bendiciones, en el recinto sagrado del Colegio de San agustín, de Caricuao, los votos solemnes de castidad, pobreza y obediencia, acaecimiento primario, para recibir, en el mes de Noviembre, su esperado Diaconado, y luego, ya en el venidero año 2008, su anhelada ordenación Sacerdotal. Alexander o “Chande”, en el lenguaje del cariño familiar, nació el 29 de Diciembre de 1980, en Carora, tierra de hombres castos, probos, inmaculados, de hombres afanosos del campo y labradores de sueños; cuna de hombres santos como nuestro Mártir, Monseñor Salvador Montes de Oca, que en justicia eclesiástica, debe ser canonizado para convertirse en el primer santo venezolano, pues, según la doctrina canónica, los mártires no necesitan hacer milagros, asunto que seguramente llamará la atención a dos sabios amigos míos, cultivadores de la amistad, que me templaran de las orejas si es que estoy equivocado: José Gregorio Quero Sierra y Ramón Luís Crespo Lobato, prebisteros, teólogos y filósofos, caroreños, que tuvieron la fortuna de conocer, ser bendecidos y recibir las enseñanzas personalmente del Papa su Santidad Juan Pablo II, que tanta falta le ha hecho a la Iglesia Católica hoy en día. ¿De dónde viene la vocación de mi primo, si en mi familia ancestral, que yo sepa, no ha habido ni curas ni monjas? ¿De dónde proviene su amor por el estudio? ¿De quién sacó esa límpida agudeza para transmitir en una forma tan natural y candida los preceptos de las sagradas escrituras? A los 15 años, según me contara el propio Alexander, asistió a un retiro vocacional en la Cura del Apostolado de Carora, y fue allí, en ese lugar, donde encontró su vocación: educar al prójimo a través de la palabra de Dios Padre, omnímodo y omnipresente, labor muy ardua en estos tiempos cuando el egoísmo y la ignorancia del hombre se ha expandido cuán enérgicos soplos huracanados. Desde que comenzó sus estudios en la Escuela “José Herrera Oropeza” de la Guzmana, sabía que su misión en la vida era servirle a Dios, servir y no ser servido, procurar expandir las ideas que nos legó hace más de dos mil años, el hijo de un dócil carpintero, y de una dúctil mujer que no solo lo concibió a través del espíritu santo, sino que lo vio sufrir las más infames humillaciones terrenales, hasta verlo morir en una cruz, para el perdón de los pecados , que cometimos y cometeremos, porque nunca dejaremos de ser humanos, recordado como Jesús de Nazaret, Rey de los Judíos. Fiel seguidor del legado de San Agustín, Alexander ya estudiaba en el Ciclo Básico “Julio Segundo Álvarez” y en el Colegio Nuestra Señora del Rosario de Carora, la vida y obra de San Pedro y San Pablo, los dos apóstoles que edificaron las columnas de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana. Al graduarse de Bachiller de la República, hubo de pasar año y medio, meditando el gran compromiso que tenía por delante. En ese breve lapso de espera, trabajó en el Restaurant del señor Virgilio Rodríguez, hasta que un día despertó, y reuniendo a todos sus hermanos, Ramón Antonio, Cecilio Jesús (h), Jesús Alberto, Alfredo y Jhonny; y a sus padres, les manifestó que había decidido irse a Caracas, para estudiar Teología y Filosofía, en el Instituto de Teología para Religión de Caracas, y quería sus bendiciones, pues, aunque no aceptarán su voluntad, ya había hecho las gestiones para estudiar en el Colegio San Agustín de Caricuao. Mi tía, María Dolores, o “Mora”, como le llamamos todos en la familia, en principio, estuvo reacia, porque no deseaba que su hijo se fuera lejos, además temía a los peligros que afronta todo joven provinciano en la Capital del país. Ramón Antonio, por ejemplo, dijo: “Está bien. Dejémoslo ir. En seis meses estará de vuelta”. Frase que, seguramente, recordara el 21 de Julio próximo pasado, al ver a su hermano menor, recibir con disciplina cristiana, con el candor y esa sonrisa que lo caracteriza, los Votos Solemnes de Castidad, Pobreza y Obediencia. Ahora, todos en la familia, sin excepción alguna, nos sentimos henchidos de orgullo, porque si bien, en nuestras familias, atiborradas de comerciantes, ingenieros, profesores, licenciados, abogados, empresarios, vagos, canapiales, vagabundos y hacedores de lluvias como quien escribe está crónica, habían puros pecadores y pecadoras, ahora también contamos con alguien que nos meta la mano, cuando estemos rindiendo cuentas a nuestro Padre Celestial.



NOTA BENE: Mis más sinceras felicitaciones a mis tíos, Chilo y Mora, a mis primos Ramón Antonio, Chine, Chubeto, Alfredo y Jhonny, y muy especialmente, a ti, Chande, que Dios y la Virgen de la Chiquinquirá te protejan y bendigan siempre.

POEMAS TRASNOCHADOS

Tu boca es un paisaje histórico
lo confirman tus ojos:
profano paraíso


La ciudad en ti huele a silencio
impúdicamente
me descubro


El olvido
paradójicamente
explota en mis bolsillos


No hay más placer que tú
No hay más necesidad que tú
No hay más casa que tú


Mi reino no tiene identidad

EL VALOR PROBATORIO DEL JURAMENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL

El primer Papa de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, juro al hijo de Dios Padre, nunca traicionarlo, y mucho menos negarlo. Lo hizo tres veces. De nada valió su juramento. La Verdad—valga la mayúscula---que es Jesús de Nazaret, fue ultrajada por la mentira. Pero ¿Qué es el juramento? Para Francisco o Francois Gorphe, siguiendo a los aprovechados Colin y Capitant, el juramento es cuantiosamente un “acto religioso y simbólico”. Una mera escrupulosidad bien definida, muy diferente al “sentimiento de la certidumbre” del testigo; que no garantiza de ningún modo que el deponente manifieste la verdad. Hasta ahora el juramento no ha servido para buscar la fidelidad de una verdad realmente objetiva. En su obra La Crítica del Testimonio, Francois Gorphe, exhorta “suprimir la obligación y uniformidad del juramento”, considerándolo, un “formalismo arcaico”, pues ello no permite una “aplicación práctica a la justicia” . Que un testigo declare bajo juramento, no es garantía que su deposición sea acéfala de errores, o que por sugestión, turbación o corrupción, falte a su conciencia, y diga una mentira. Un Juez diligente no concede valor prima facie al juramento. El deber discrecional y soberano, patrocinado o anhelado por Gautier, Raúl Joly, Raoul de la Grasserie, tendencia seguida por Francois Gorphe no es otro que el testigo escoja o elija prestar o no juramento previa a su declaración, y sus ventajas, según el francés Gorphe, son: “ 1. Daría satisfacción a la libertad de conciencia de todos; 2. Devolvería al juramento un valor que va perdiendo a marchas forzadas; 3. evitaría la cuestión, casi insoluble, de la forma religiosa o civil del juramento, y la de saber si debe ser prestado varias veces en el curso del procedimiento penal (omissis); 4. Sobre todo facilitaría la crítica del testimonio”. No compartimos la opinión del jurista Alemán Joseph Antón Mittermanier en cuanto a que la persona que comparezca al juicio oral, en calidad de testigo, no pueda abstenerse de prestar juramento ni inhibirse de declarar, porque “ nadie puede eximirse del cumplimiento de este deber civil, ya bajo pretexto de que su deposición pudiera pararle perjuicio, ya alegando haber hecho promesa de callar en todo o en parte la verdad, ya, en fin por razón de opiniones morales y religiosas que prohibieran el juramento”. Hemos dicho en trabajos anteriores, que no solo el imputado o acusado puede abstenerse a declarar ; del mismo modo, puede hacerlo el testigo que deduzca que su declaración lo comprometa penalmente o que su testimonio lo constriña a una carga civil. Nadie está obligado a prestar juramento contra su voluntad. Nicola Framarino Dei Malatesta, en su altísima obra Lógica de las Pruebas en Materia Criminal (Tomo II), deja entrever que nunca estuvo de acuerdo con la abolición del juramento, suponiéndolo “un freno contra la mentira”, razón por lo cual, sustentó que “ El testigo, en general, desde el momento en que es admitido a rendir testimonio en juicio, puede ser obligado, por todos los medios legítimos, a decir la verdad, y de ahí el derecho correlativo de inducirlo, mediante todas las formas posibles, al cumplimiento de esa obligación”. Este célebre jurista Italiano mantuvo siempre, desacertadamente, que “al suprimir el juramento se incurre en un verdadero peligro, que es el de hacer mentir a un testigo, quien tal vez al jurar no habría mentido”. En realidad el valor del juramento depende de factores psicológicos y psiquiátricos, por las conmutaciones de las apreciaciones de los acontecimientos, de la retentiva y de la forma de declaración del declarante. Va a depender mucho de la idiosincrasia del deponente. ¿Cuál es la intención del juramento? Para Michel Cénac, es “la de atraer la atención del testigo sobre la dificultad que hay de discriminar lo que él sabe de lo que no sabe realmente”, esto es, que el testigo no mienta. No debemos olvidar que el testigo depone sobre los recuerdos percibidos y reconstruidos por su reminiscencia y bajo un componente expresivo y epistemológico, reparación equívoca de los hechos. Un testigo puede mentir creyendo que lo que dice es una verdad. Puede que manifieste en el tribunal aquello que es “ haciéndole creer al juez que es verdadero” (Luigi Battistelli). En su obra La Prueba y su Técnica, el Dr. Humberto Bello Lozano, mantiene que “la prestación del juramento es requisito esencial de la declaración, y, en consecuencia, vicia a ésta de nulidad”. ¿Será nulo el testimonio sin juramento? En el proceso civil la falta de uno de los requerimientos reclamados por el artículo 350 de la Ley Adjetiva Civil no castiga con nulidad absoluta; lo que podría deducirse que una declaración suministrada sin juramento tiene validez, y como bien lo afirma Bello Lozano, “(omissis) queda margen para que la soberanía de los jueces en su apreciación, tenga plena vigencia”, que es lo acertado, que el juez como soberano y autónomo tenga libertad para acoger o desistir tal o cual testimonio, ¿ No es ese el propósito de la norma procesal contenida en el artículo 22 del COPP? ¿No fue acaso Jeremías Benthán, quien señaló que “la imperfección se encuentra en la fuente misma del testimonio, cuando el espíritu del testigo se halla mal dispuesto hacia la verdad”? El hombre dirá la verdad, o transformara una mentira en verdad, a pesar de la configuración del juramento. En conclusión : el juramento no es un hecho probatorio fehaciente de que el testigo expresará la verdad con seguridad. En el proceso civil, el juramento tiene un valor distinto: se enumera entre las pruebas, el denominado juramento supletorio y el juramento decisorio. Empero, en el Derecho Procesal Penal, no pocos doctrinarios se han persuadido que el juramento si bien es riguroso, no motiva para decir la verdad, sin desconocer que el testimonio está subordinado a la valoración del juez. ¿ Si el testigo, por razones de dogma o cognición no quiere prestar juramento, tampoco formular promesa alguna, podría declarar? Pensamos que sí. El hombre moderno ha ido perdiendo el respeto y el amor por la religión; por tal saber, el juramento ha perdido fuerza en la acción judicial, y ha dejado de ser garantía de que el declarante dirá o expondrá “solo la verdad y únicamente la verdad”. En otras naciones, donde el proceso penal es más moderno, y el sistema acusatorio penal es mucho más puro, se considera inconstitucional la formalidad del juramento, por considerarla contraria a la libertad de conocimiento que consagra las Cartas Políticas Fundamentales y Modernas. El Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, autor de la mejor obra especializada en materia de pruebas penales, que se haya publicado en Venezuela, profesa que el juramento, participando al dedillo del modelo de los juristas Mario Ugidos Rivero, Yevguenií Pashukanis, y Andrei Yanuarevich Vishinski, “debe ser sustituido por una obligación pura y simple de decir la verdad, so pena de delito, que la sociedad le impone al testigo”. Es decir: el juez debe advertirle al testigo que si miente será juzgado por el delito de falso testimonio, por consiguiente está en el deber de decir la verdad, pero no de prestar juramento alguno. La ley Adjetiva Penal Venezolana posee una predisposición abolicionista del juramento, tanto así que la norma procesal contenida en el artículo 222 no se departe de juramento, sino del compromiso de expresar la verdad, y ciertamente, como lo revela el autor de La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, en el COPP, en lo que se puntualiza a la prueba testimonial, no hay ninguna ordenación, “ que exprese la obligación de juramentar a los testigos y la forma en que debe realizarse ese juramento”, haciendo el legislador una escueta información que los menores de 15 años declararán sin juramento, lo que supone que los mayores de edad quedan en el compromiso de suministrarlo. Al testigo hay que señalarle que si se descubre que su testimonio es falso, ora por no decir todo lo que sabe, ora porque oculta la verdad, ora porque miente a sabiendas que lo que dice no es verdad, será castigado por el delito de falso testimonio: pero no debe compelérsele a suministrar juramento alguno.

EL AUTO DE APERTURA A JUICIO

(II y última parte)








¿Qué debe contener el auto de apertura a juicio? Primordialmente, como lo apunta el Dr. Pedro Berrizbeitia Maldonado, “la decisión mediante la cual se ordena el procesamiento del imputado”,1 previa apreciación del Juez de Control. Si el Juez luego de examinar de oficio, entre otras eventualidades, que el imputado tiene capacidad, vale decir, que no es menor de edad; que la acción penal no esta prescripta; la inexistencia de cuestiones prejudiciales; si se han cumplido todos y cada uno de los requerimientos de fondo y de forma, para el progreso de la acción, y, constatar que si es posible demostrar la culpabilidad de la persona imputada, deberá ordenar el enjuiciamiento del imputado. Ello constituye el acto procesal (pronunciamiento) más substancial de la etapa o fase intermedia. Deberá contener el auto de apertura a juicio, la identificación completa de la persona acusada; la descripción especifica y detallada en tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos; y, palmariamente, la calificación jurídica provisional, la cual, dicho sea de paso, no es vinculante para el Juez de Juicio, quien podrá, previa advertencia al acusado y demás partes , modificar o cambiar la calificación jurídica dada no solo por el Juez de Control sino por el Ministerio Público, el querellante, y por el defensor técnico, inclusive. En el auto de apertura a juicio, se emplazara a las partes, según el numeral 5 del artículo 331, del Código Orgánico Procesal Penal, para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio; y la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. (Debo confesar que desde que entró en vigencia el COPP el 1 de Julio de 1999, nunca esta norma procesal se ha cumplido. ¿A cuáles cinco días se referiría el legislador procesal penal?). Si en el auto de apertura a juicio, está contenida la inadmisión de una acusación particular propia, interpuesta por la víctima, ¿Podrá apelarse de esa decisión? De acuerdo a lo enfatizado por el artículo 447 del COPP, no vemos motivos para no poder ejercer el consabido recurso de apelación contra esa decisión. Además, como apropiadamente lo pregona el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, “no todas las decisiones que ponen fin a la audiencia preliminar constituyen autos de apertura”, 2 por tanto, no siempre se ordena el enjuiciamiento del acusado, toda vez que éste pudiera hacer uso de algunas medidas alternativas de la prosecución del proceso, verbigracia, la admisión de los hechos; acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, o, podría suceder que el Juez de Control decida sobreseer la causa; y, lógicamente, esas decisiones pueden ser recurridas, conforme lo instaura el artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal. (AEV-Torres).



1)
Berrizbeitia Maldonado, Pedro. La fase intermedia y el control de la acusación. (Monografía). Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal. El Nuevo Proceso Penal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1998.
2) Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da. Edición. Vadell Hermanos Editores. Venezuela. 2002. Es de recordar que el 29 de Octubre de 2002, el referido autor cubano-venezolano, invitado por mí persona, dictó una conferencia en el Colegio de Abogados del estado Lara, Delegación Carora, sobre La Casación Penal Venezolana después del COPP. Desde entonces compartimos una amistad basada en nuestras inquietudes jurídicas-literarias.

EL AUTO DE APERTURA A JUICIO

(Primera Parte)

¿Es apelable el auto de apertura juicio? Dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que “este auto será inapelable”. Así lo dispuso el asambleísta procesal penal venezolano. Es a partir de éste momento cuando la persona imputada asume explícitamente la condición de acusado. (Art. 124 del COPP). Menester es acotar, como lo señala el Dr. Luis Miguel Balza Arismendi, que “no es lo mismo”, que un individuo sea “investigado, sospechoso o sindicado, que imputado”, debido a que es muy distinto ser una persona inquirida, averiguada o sospechosa que tener a cuestas un saco de “imputaciones ciertas y fundadas”. ¿Es apelable o no el auto de apertura a juicio? Diversos son los puntos de vistas: algunos juristas consideran que el auto de apertura a juicio no ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que el acusado, tendrá mayores posibilidades de ejercer su defensa y rebatir las recriminaciones que se hayan formulados contra él en la fase del juicio oral y público, y, que si aceptáramos el recurso de apelación, se quebrantarían no solo el principio de impugnabilidad objetiva contemplado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal sino la norma procesal inserta en el propio artículo 331 eiusdem. Otros plantean que el acusado solo podrá reclamar, contradecir, o impugnar las decisiones que el artículo 330 ibidem le permite dictar al Juez de Control al clausurar la audiencia preliminar, siempre y cuando esas providencias judiciales sean idóneas de ser enmarcadas en el repertorio que prevé el artículo 447 del texto adjetivo penal. Si el Juez de Control inadmite las pruebas ofertadas por las partes, ¿Podrá recurrirse de esa decisión? Naturalmente. Sin embargo, hay que hacer hincapié, que no se está apelando contra el auto de apertura a juicio, esto es, no se apela contra el auto que admite parcial o totalmente la acusación del Ministerio Público o de la acusación particular propia interpuesta por la víctima, sino que se ejerce el recurso de apelación contra la inadmisibilidad de los medios de pruebas ofertados dentro del plazo que establece el artículo 328 del COPP. Cuando el juez dicta el auto de apertura a juicio ¿Es por qué tiene certeza de que el acusado es culpable? No. El Juez de Control nunca podrá decir que tiene plena certeza de que el acusado es culpable o responsable de los hechos por los cuales ha sido imputado por el Ministerio Público o el querellante privado; en esta fase—la intermedia, obviamente--- solo existen “probalidades”. * La ocasión es propicia para recordar que en la fase del juicio oral y público, no debe de ningún modo hablarse de probalidades sino de certeza. El Juez de Juicio debe estar convencido de la culpabilidad del acusado. De su participación. Si existiera, por caso, una mínima duda, debe absolver de inmediato al acusado. En relación a la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asumido disímiles razonamientos. Por ejemplo, en una sentencia, el defenestrado ex – magistrado Luis Velásquez Alvaray, recuerda que dicha sala ha considerado, con carácter vinculante, “la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio---admisibilidad de la acusación---, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Http: //www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/517-130306-05-1343.htm). En otras palabras, según la sentencia Nº 746 del 8 de Abril de 2002, caso “Luis Vallenilla Meneses”, la cual cita el “ilustre” prócer del derecho, Velásquez Alvaray, el auto de apertura a juicio podía ser apelado. Por otra parte, el Dr. Francisco Carrasquero López, en sentencia del 20 de Junio del 2005, Nº 1303, Exp. 04-2599, sostiene que: “En contra del auto de apertura a juicio es plausible la interposición del recurso de apelación con relación a la admisión de la acusación, y además contra todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual abarca la admisión de los medios de pruebas”. (Las negrillas y subrayados son de mi responsabilidad). (1)


Notas de pie de páginas:

* En alguna oportunidad, encontrándome con el Dr. Ramón Pérez Linárez, alguien le preguntó, ¿Qué se requería para dictarle a una persona una medida judicial privativa preventiva de libertad? Rápidamente, Ramón le respondió: “Papel y lápiz”. Y la respuesta, tan ingeniosa como acertada, dio en el clavo. Porque en ocasiones no hay posibilidad alguna de que el acusado sea declarado culpable o condenado; empero, si ya el juez tomó la disposición, ora por temor social, ora por una cuestión política, de privarlo de su libertad, sin importar que realmente esa persona sea inocente, no valdrá argumento alguno.

1) Recomiendo ver: Maximario Penal. Jurisprudencia de Derecho Penal y Procesal Penal de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Primer Semestre de 2005. Rionero & Bustillos. Vadell hermanos Editores. Enero 2006.

POEMAS TRASNOCHADOS

-II-
Me quedaré aquí en el monte
Echándote de menos
No más luto
No más noches sin ti





-III-

No hay pasos ni caminos
No hay olvido
Te quedas aquí
Porque yo así lo quiero

POEMAS TRASNOCHADOS

“Los deseos son más preciosos cuando no pueden cumplirse”
Gelindo Casasola


-I-


Yo voy a morir en otro sitio
Donde tú puedas cabalgar
Mi orilla


Donde yo pueda lamer
Tu vida

LA DECLRACIÓN DEL IMPUTADO COMO MEDIO DE DEFENSA

En nuestra legislación penal, quien ha sido imputado ---en la fase introductoria---o acusado—en la fase del juicio oral y público---puede admitir los hechos atribuidos; y, peregrinamente, la sentencia condenatoria va a apoyarse en su afirmación, lo cual, podría decretarse en su confesión, sin necesidad de materializar otros medios evidenciables. Algunos autores consideran la declaración del imputado como el primer medio de protección o defensa con que cuenta para objetar los cargos que le son imputados ora por el Ministerio Público, ora por el Querellante o Acusador Particular Propio. Otros, como el Dr. Claus Roxin, juzgan que el imputado no “es un medio de prueba en sentido técnico”, porque no puede ser forzado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo. El Código Orgánico Procesal Penal—Art. 125, Ord.9---y nuestra Carta Magna Bolivariana---Art.49, numeral 5---así lo disponen. Naturalmente, nuestra legislación sigue la tradición del sistema euro continental. Sin embargo, Roxin opina que cuando el imputado “sea examinado en relación a su estado psíquico o corporal; (omissis) así como cuando se lo confronta con un testigo”, es la única forma de que el imputado sea considerado como medio de prueba en sentido técnico. La Ley Procesal Penal---reformada por segunda ocasión el 14-11-2002, y según tengo entendido ésta semana será centro de su tercera reforma---- en sus artículos 347, 348, y 349, relacionados con la actividad procesal del juicio oral, regula la declaración del imputado, robustecido por el derecho que tiene toda persona a ser oída, en cualquier lapso o grado del proceso, según lo prevé el Art. 49, Ord. 3 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de los cardinales derechos que tiene el acusado en el juicio oral es enterarse de todo lo que se exprese y le pueda perturbar, razón por lo cual, concuerdo con el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, al afirmar que la autoridad o potestad que el Art. 348 del COPP confiere al Juez Presidente, de alejar al imputado de la sala cuando declaren otros coimputados, es violatorio del Art. 49 numerales 1 y 3 de la Constitución Nacional. Se opone incluso a la normativa contemplada en el Art. 125 numeral 12 de la misma Ley Adjetiva Penal. La defensa técnica del imputado la ejerce el letrado, quien de acuerdo a la estrategia que ambos hayan acogido, podrá refutar los cargos, promover pruebas, materializarlas, hacer todo lo indicado y permitido para una mejor defensa jurídica; empero, la defensa material la ejerce el propio imputado, declarando y previniendo, enérgicamente, en los actos de investigación (fase introductoria o preparatoria) y actos de pruebas (fase de juicio oral y público); o bien, absteniéndose de hablar o realizar cualquier acto procesal. Puede comparecer espontáneamente, con su defensor técnico, a declarar por ante el Ministerio Público; aunque puede exigirle al Juez fijar una audiencia oral para que se le tome declaración. Acertadamente, el Dr. Luís Miguel Balza Arismendi, conceptúa que “la declaración es el medio de defensa predilecto del procesado”, por lo que es “casi su único medio efectivo de lucha en contra de todo el gran poder que se le viene encima”. El imputado puede declarar cuantas veces quiera, cuantas veces lo considere necesario para su mejor defensa material; evidentemente, debe hacerlo con asistencia de Defensor Técnico, ora público designado por el Estado; ora privado, nombrado por él o por sus familiares. Si los jueces y fiscales del Ministerio Público, excluyen esta norma, se descerraja abruptamente el derecho de defensa del imputado. Juan Montero, en su obra Principios del Proceso Penal, apunta que la declaración del imputado “es más un medio de defensa que un medio de prueba”. En tanto, el Dr. Julio Elías Mayaudón, es del criterio, que la declaración del imputado en la fase preparatoria constituye “un elemento de convicción, que le va servir al Ministerio Público, para decidir el acto conclusivo”; en cambio, en la etapa del juicio oral constituye “un medio de prueba de donde el juzgador puede apreciar elementos” para resolver el pronunciamiento definitivo. Hemos dicho que el imputado puede declarar las veces que considere inevitable para su mejor defensa material, en cualquier período del proceso, y según el Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Julio Elías Mayaudón, éste puede hacerlo: “l. –Al inicio del debate probatorio. 2.-Después de presentadas las pruebas de la Acusación. 3. Inmediatamente después de una determinada prueba de la acusación; 4. Al final del debate probatorio o antes de que el tribunal pase a decidir”. El primer acto de defensa del imputado es su declaración. Cuando decide hacerlo, está en capacidad de presentar su exégesis de los hechos, ofrecer pruebas, controlarlas, intervenir en todos los actos judiciales del proceso, negarse a declarar; ese es su derecho, digamos, primario. Es un derecho personalísimo. No tiene el deber de decir la verdad; puede mentir sí así lo considera pertinente para su mejor defensa técnica y material. Alberto M. Binder, sustenta que la consecuencia más importante de la declaración del inculpado es que “del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu”, valer comentar, no puede ser esgrimido en su contra porque ello no engendra secuela alguna de incumplimiento. En mi opinión, si aceptamos que el imputado puede mentir, guardar silencio; declarar cuantas veces quiera, ello nos permite concluir que, en efecto, la declaración del imputado, es un medio de defensa. Si bien algunos autores, como Eddie Alvarado Vargas, piensan que la declaración del imputado o acusado, “no es un medio de prueba ni un medio de defensa sino un acto procesal de carácter complejo destinado a garantizar el derecho del imputado a ser oído frente a la acusación que existe en su contra, constituyéndose en un espacio que puede ser fuente eventual de prueba de o de y que según las circunstancias concretas puede exteriorizarse como medio de defensa o como un medio de prueba, sin perder, en ello su verdadera esencia”; no estamos de acuerdo con está aseveración, puesto que el proceso penal está compuesto por la materialización de actos procesales, es decir, por manifestaciones de voluntades humanas, sean estos medios de defensas o herramientas u órganos que valen, en su momento, para confirmar el estado de los hechos en el proceso penal. En Venezuela el imputado no está compelido a declarar, y si acepta a exteriorizar su alegato, lo hace sin juramento; mientras que en otras legislaciones, verbigracia, en el sistema angloamericano, si el acusado solicita declarar, lo hará como un testigo cualquiera, sin prerrogativa alguna, esto es, tendrá que hacerlo bajo juramento y si se descubre que miente será enjuiciado y penado, probablemente, por el delito de perjurio.

LA CONFESIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL COPP

Como se sabe, en nuestro sistema procesal penal actual, la acción penal corresponde al ministerio público, o mejor dicho, pertenece al Estado, que la ejerce a través de la Vindicta Pública, tal y como lo afirma el Dr. Ramón Pérez Linárez* en su obra “Derecho Procesal Penal” 1 “Los fiscales la iniciarán de oficio y por consiguiente están obligados a ordenar y practicar toda clase de pruebas que lo lleven a esclarecer la verdad de lo ocurrido”. Cree el Dr. Pérez Linárez, que por tales razones , “en materia penal no existe carga de la prueba”, por que si el fiscal – acusador de buena fe- “puede suministrar elementos de inculpación”; el imputado o acusado también puede suministrarle al Juez “elementos que lo orienten al descubrimiento de la Verdad”. Si es una obligación del Estado aportar las pruebas que demuestren la inculpación o exculpación del imputado, no hay carga alguna. Pero, si lo vemos desde el punto de la responsabilidad que tiene el Estado con la sociedad en el sentido que ningún hecho delictuoso quede impune, ello es una carga para el Estado. Francesco Carnelutti tenía la percepción de que el medio de prueba no era sino la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y la confesión como tal, era otrora el medio de prueba más importante para demostrar la verdad dentro del proceso penal. Cierto que nuestro Código Orgánico Procesal Penal no destaca la confesión como medio probatorio, pero “si dispone en una forma insistente las garantías y derechos del procesado”2 estableciéndose que el imputado tiene derecho de declarar cuantas veces lo desee, en cualquier fase del proceso, no sólo ante el ministerio público sino ante el Juez, ora el de Control, ora el de Juicio. La confesión tiene que ser plena, ya que, en el Derecho Procesal Penal Moderno, la idea de Indivisibilidad no es admisible.
La confesión es una prueba. Sin embargo, la doctrina ha determinado que sí el imputado admite el hecho punible para obtener algún beneficio, verbigracia, la suspensión condicional del proceso, y admite por ende, los hechos imputados, no es una confesión propiamente como tal, “porque en este caso el imputado busca la solución anticipada de un conflicto”3 teniendo interés en resolverlo, tanto el Estado como el imputado; por lo tanto, su declaración “no es para que en el fondo se le considere culpable, sino para obtener un régimen especial o el adelanto de una sentencia”4. En nuestra opinión la declaración del imputado admitiendo los hechos en forma libre y voluntaria sin coacción alguna, constituye una confesión, y así debe tomársele, sin olvidar que existen tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, que reconocen el derecho de defensa, y de gozar de un estado de inocencia. También, en dichos acuerdos internacionales se le reconoce al imputado el derecho que tiene de admitir que ha cometido un delito, bien sea como autor o copartícipe, y la posibilidad que tiene de buscar con ello una atenuación de la condena. No en balde, la Carta Fundamental señala que: “la confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” (Art. 49, Ord. 5to CRBV). Luego, la declaración espontánea del imputado, aún admitiendo los hechos para lograr un beneficio, es una confesión. El imputado no está obligado a decir la verdad, ni a aportar información alguna. Nadie puede ni debe constreñirlo a declarar en su contra; si éste ha sido presionado, debe entenderse que su declaración no tiene validez. El objetivo del proceso penal no es provocar la confesión del imputado. Esto no significa en modo alguno que el imputado no tenga potestad de confesar. Si desea confesar su participación o autoría en el hecho que se le incrimina, puede hacerlo; pero esa voluntad, es, como lo afirma el Dr. Alberto M. Binder, “personalísima”, en otras palabras, “no puede ser inducida por el Estado de ningún modo”5. Si el imputado ha admitido los hechos, la realización del juicio oral es inútil. De acuerdo. Pero no siempre es conveniente prescindir del juicio oral, aun cuando el imputado haya admitido los hechos. Me explico: cuando el imputado no ha tenido una defensa técnica realmente, no ha contado con el asesoramiento legal adecuado, en situaciones como éstas, es recomendable que el Juez de Control desestime, rechace la admisión de los hechos, y ordene la apertura del juicios oral y público, pues, si bien desconoce la voluntad del imputado, un Juez estudioso, consciente, preocupado por redefinir los hechos investigados y reconstruir la verdad, aunque sea la “verdad forense”, debe recordar que a pesar de su confesión, “ese imputado sigue teniendo el derecho a un juicio previo, realizado con todas las garantías judiciales; y la sociedad, por su parte, necesita y reclama que la justicia se siga impartiendo a través de jueces independientes y de juicios públicos”.6 No podemos obviar que existen abogados rebuscadores de “casos” que por ganarse unas “cuatro lochas” le recomiendan a sus patrocinados “Admitir los Hechos”, y así no estudian ni analizan la causa que ha dado origen a tales imputaciones por el ministerio público. Hay múltiples razones por las cuales el imputado decide “confesar”. No voy a analizarlas. Ello quedará para otra oportunidad. Debo decir, sí, que muchas veces quien confiesa, declara o admite el hecho por el cual es juzgado, no es culpable. El Juez se limita siempre a aplicar el derecho, sin ejercer normalmente el poder penal, que la sociedad le ha concedido, para “Administrar justicia”.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

* La doctrina procesal denomina como “carga de la afirmación” la cuestión de la carga de la prueba (Onus Probandi), para indicarle “al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso elementos que le den certeza sobre los hechos en que deba fundar su decisión e indirectamente establece a cuál de las partes le concierne la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a él o favorables a la otra parte”, tal y como lo esgrime el Dr. Jorge Fábrega en su obra “Teoría General de la Prueba” ; sin embargo, a nuestro criterio, consideramos que es muy distinto hablar acerca de la carga de la prueba ---ya sea “carga objetiva”, o “carga subjetiva” de la prueba---en el área civil que en el campo penal. En materia civil corresponde al demandante y, consecuencialmente, al demandado, demostrar la pretensión de los hechos alegados en el proceso. Hemos sido partidarios del criterio conforme al cual el Estado, tiene la obligación de demostrar sus asertos, tanto a favor del imputado como en su contra, sin pensar nunca en la victoria sino en la realización material de la justicia. Si el acusado es condenado, triunfa el Estado; pero, si el acusado es absuelto, ora por faltas de pruebas, ora por insuficiencias de pruebas, también el Estado es triunfador. De allí que autores como el Dr. Ramón Pérez Linárez, bajo ésa óptica netamente procesal, han concluido que en materia penal no es aplicable el concepto de carga de la prueba. De todos los autores patrios que hemos estudiados, Pérez Linárez es el único en afirmar, y participar del criterio defendido por el Dr. Jairo Parra Quijano, según el cual, “es muy peligroso para los asociados el introducir el concepto de carga de la prueba en lo penal”, porque en un sistema acusatorio, como el nuestro, “es mejor hablar de la presunción de inocencia, y mientras en el proceso no se demuestre la responsabilidad de la persona, ésta es inocente, sin que soporte ninguna carga, lo que no impide, y a veces con calidad de exigencia, que colabore para esclarecer los hechos”. (“Manual de Derecho Probatorio”, Ediciones Librería del Profesional. Pág. 199. Décima tercera edición. 2002. Las negrillas y cursivas son responsabilidad de LPM).
1 Pérez Linárez, Ramón. “Derecho Procesal Penal”. Ediciones de la Universidad Fermín Toro. Barquisimeto, Edo. Lara 2000. Pag. 263.
Maldonado, Pedro Osman, “Derecho Procesal Penal Venezolano”. Talleres de Italgráfica C.A. Caracas, Venezuela. 2002. Pág. 377.
3 Maldonado, Pedro Osman, Obra cit, Pág. 377.
4 Maldonado, Pedro Osman, Obra cit, Pág. 378.
5 Brider, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad – Hoc. S. R.L. Buenos Aires. Argentina. 1993. Pág. 180.
6 Brider, Alberto M. ob. Cit. Pág. 253.

FASES DEL PROCESO PENAL

(SEGUNDA PARTE)




2) Fase Intermedia: Se le denomina intermedia, porque está entre la fase de investigación o introductoria y la fase del juicio oral y público. Su valor reside que según la decisión tomada por el Juez de Control, penderá que haya o no debate oral, esto es: juicio oral y público. La fase intermedia, se despliega en la nombrada “audiencia preliminar”. Nace cuando el Ministerio Público concluye la investigación. El requerimiento puede radicar en un pedido de apertura a juicio (acusación); el archivo de la averiguación o en un sobreseimiento. Hay un control medular y consecuente de los actos conclusivos. El defensor puede rebatir la acusación por considerar que el hecho imputado no constituye delito, o porque la misma carece de fundamentos serios, o porque los elementos recabados tienen un origen ilícito. La víctima puede impugnar el sobreseimiento. Como lo expresa el Dr. Jorge Villamizar Guerrero, en su obra Lecciones del Nuevo Proceso Penal: “la fase intermedia cumple la función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación”. Esta etapa se desarrolla en un solo acto procesal. Es en ésta etapa donde se decide si habrá o no juicio. El Juez de Control decidirá qué pruebas admite, y cuales son lícitas, oportunas e imperiosas. Es una audiencia oral de carácter privado. El Juez de Control puede admitir la acusación fiscal; sin embargo, está autorizado por el legislador penal para calificar provisionalmente los hechos imputados, de una manera desigual a como lo haya hecho el Ministerio Público y/o el querellante privado. ¿Podrá el Juez de juicio, en caso de dictar sentencia condenatoria, apartarse de la calificación decretada por el juez de Control en la audiencia preliminar? No debemos olvidar que es ante el Juez de Juicio donde se materializa realmente la prueba; lógicamente, el Juez de Juicio no podrá tomar una decisión sobre hechos que no hayan sido imputados y debatidos por el ministerio Público o el querellante. Nos explicamos: debe existir congruencia entre los hechos acusados o imputados y la sentencia. Claro, para que el Juez de Juicio acoja una calificación distinta a la del Ministerio Público, deberá advertirle al acusado sobre esta posibilidad. En esta fase, corresponde al Juez de Control, decretar medidas de coerción personales y/o reales, acordar acuerdos reparatorios y ejecutar la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos. El Juez de Control puede admitir total o parcialmente la acusación contra el imputado; suscribir y aprobar la suspensión condicional del proceso, que dicho sea de paso, no es ningún beneficio sino una garantía de celeridad procesal. ¿Qué pasa si se difiere el acto de la audiencia preliminar? ¿Podrá el imputado ofertar pruebas si no lo hizo antes? ¿La víctima podrá presentar una acusación particular propia o adherirse a la del Ministerio Público? Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no hay un criterio equilibrado, homogéneo o uniforme. * Por ejemplo, el Dr. Julio Elías Mayaudón, considera que “si la audiencia no se realizó y cuenta con un nuevo lapso de varios día”, el imputado o la víctima, “hasta cinco días antes de la nueva fecha, podrá presentar su escrito de ofrecimiento de pruebas”. Empero, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual el Dr. Mayaudón es magistrado, ha dicho: “La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar”. (Http: //www.tsj.gov.ve/decisiones/sep/Mayo/C06-0230-249.htm). En el caso de la víctima, estimamos que si no fue debidamente notificada, o convocada para comparecer al acto de la audiencia preliminar; esta puede pedir no solo el diferimiento de dicha audiencia, sino la nulidad del acto de celebración de la mencionada audiencia preliminar, y una vez fijada la oportunidad para llevarse a cabo la nueva celebración de la audiencia preliminar; podrá indiscutiblemente interponer acusación particular propia o adherirse a la del Ministerio Público, so pena de transgredirse el principio de la igualdad procesal, y como consecuencia inevitable, el debido proceso. 3) Fase del Juicio Oral y Público: Se materializa plenariamente la prueba y se concretan los principios más importantes del debate oral y público: el principio de la oralidad, de la publicidad, de concentración, de la inmediación, contradicción y de igualdad procesal. Interviene la figura del juez profesional y del escabino. Solo el juez que haya presenciado el debate oral está obligado a sentenciar. Si el Juez de Juicio, presencia el debate, y absuelve al acusado, no obstante, por lo complejo del caso o por lo avanzado de la hora, se ampara en el lapso de los diez días, para dictar completa la sentencia, como la pauta el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, y por causa ajena a su voluntad, no firma él la sentencia, ¿Tendrá que ordenarse de nuevo la celebración del Juicio Oral y Público? Aún cuando se haya absuelto al acusado, pensamos, que deberá decretarse la nulidad absoluta o plena de dicha sentencia, y ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público; caso contrario, se compelería el principio de la inmediación. Y en caso, de ser un tribunal colegiado, mixto, y muere un escabino, antes de publicarse la sentencia completa ¿Deberá ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público? Depende. Si el suplemente de ese escabino, presenció todo el debate oral, sin faltar a ninguna de las audiencias, consideramos no indispensable la celebración de un nuevo juicio oral, pues, la inmediación en tal caso, no estaría conculcada. En esta fase las partes podrán ofertar o promover nuevas pruebas, siempre y cuando hubieran tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (Fase Intermedia). Es la fase de mayor relevancia del proceso penal, ya que, es donde las partes—fiscal, querellante y defensa--- esgrimen las defensas, argumentos y oposiciones contra la imputación. Se demostrará la culpabilidad o inocencia del acusado. (AEV-Torres).



Notas de pie de páginas:

* En ocasiones, triste y lamentablemente, las decisiones tomadas por los jueces de control, no están en manos de su sapiensa doctrinal o de su cúmulo de conocimiento jurisprudencial, sino en cuán fuerte sea el sonido de “ese maldito metal”, que logra comprar conciencias sin importarles un bledo la justicia ni el derecho.

FASES DEL PROCESO PENAL

(Primera Parte)

El Dr. Alberto M. Binder, conocido procesalita penal latinoamericano, habla de cinco fases del proceso penal ordinario: 1) Fase de Investigación; 2) Fase Intermedia; 3) Fase del Juicio Oral y Público; 4) Fase de Impugnación; y, 5) Fase de Ejecución. El magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Julio Elías Mayaudón, habla de cuatros fases. P. Osman Maldonado V., José Luis Tamayo Rodríguez y Carlos E. Moreno Brandt, hablan de tres fases. El Código Orgánico Procesal Penal, que es nuestra ley adjetiva penal venezolana por excelencia, en el Libro Segundo, prevé el legislador que el proceso penal venezolano consta de tres fases, etapas o períodos: Preparatoria, Intermedia y del Juicio Oral y Público. A pesar que la gran mayoría de los autores---nacionales y foráneos---señalan que el proceso penal se divide en cinco fases, coincido plenamente, con el Dr. Carlos E. Moreno Brandt, quien en una representación pedagógica, comprensible y clara, y con un sólido criterio académico, sostiene que “tanto el recurso de apelación como el de casación constituyen un derecho de las partes expresamente reconocidos por el Código” y no “una fase del proceso”, razón por lo cual, la impugnación de las decisiones o medidas tribunalicias, “se trata no de una etapa inherente al desarrollo mismo del proceso, sino de una actividad resaltante del ejercicio de un derecho de las partes y, por ende excepcional.” (Lo subrayado es mío). Y, ciertamente, la “impugnación” no es “una fase que siga a la preclusión de la otra anterior”; simplemente, es el derecho que tienen las partes, de recurrir mediante los recursos determinados en la ley, contra las decisiones que le sean desfavorables. Nuestra Carta Magna, próxima a ser reformada, lo contempla en el numeral primero del artículo 49. También los tratados o convenios internacionales, suscrito por el país, comprenden ese derecho de las partes: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ONU, l966, año en que naciera el autor de estos volanderos comentarios) lo instituyen en los artículos 8.2 letra h y 14.5, respectivamente. Ahora bien, en lo que se refiere a la “ejecución de las penas o medidas impuestas” como lo denomina la Dra. Magaly Vásquez, citada por el Dr. Moreno Brandt, “se trata de concretar mayores garantías para el penado quien podrá impugnar en sede judicial decisiones que tengan que ver con el cumplimiento o extinción de la pena (…)”, consolidándose las funciones administrativas y judiciales, en una actividad, para mayor garantía del penado, teniendo el Tribunal de Ejecución, el control de resolver el otorgamiento de procedimientos alternativos del cumplimiento de la pena y el respeto a los derechos imprescindibles, básicos, esenciales y elementales del penado, verbigracia, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, entre otros no menos substanciales, que no los pierde, por el hecho de estar privado de su libertad. En tal sentido, el proceso penal venezolano, según el Código Orgánico Procesal Penal, consta de tres fases: 1) Fase Preparatoria: el Ministerio Público, titular de la acción penal, pero no de la verdad absoluta, es el Director del Proceso. El Juez vigila, observa, examina, supervisa y controla. Es decir, el fiscal del Ministerio Público no posee un poder superior y extenso. Las partes pueden realizar y solicitar la práctica de las diligencias y actos procesales que consideren menester para demostrar sus asertos. El fiscal del Ministerio

Público lo hará para decidir si hay elementos para concluir en una imputación concreta. La defensa, indudablemente, para desvirtuar los hechos imputados. El imputado (defensa material) podrá hacer peticiones sin necesidad de requerir asistencia de abogado. Sin embargo, lo aconsejable es que esté acompañado de un letrado. Esta fase o etapa es de suma importancia. Ninguna autoridad policial puede dictar una orden de apertura; tan solo puede—y debe---asegurar los elementos precisos que permitan la investigación del hecho. El proceso penal actual es acusatorio, pero no es absoluto. Si bien el desarrollo es oral, las actuaciones deben ser íntegramente documentadas; de lo contrario, sería imposible cumplir con lo preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA QUEBRADA "LA PEÑA BLANCA" AL RÍO MORERE

(Discurso pronunciado en el Acto Académico Especial de Conferimiento del Doctorado Honoris Causa en Jurisprudencia, por la “Internacional Philo-Byzantine Academy And University Magistrorum, Miami, USA, el día 6 de Octubre de 2007, en la Iglesia El Calvario de Carora)


Mi abuela materna se llamaba María Teresa Meléndez, y quienes la conocieron en la pubescencia, sostienen que era una beldad mujer a la que le gustaba mucho la poesía. Tenía los ojos almendrados y un minucioso deleite por las bellas artes. Amaba la naturaleza. No es necesario decir que mi amor por las letras proviene de esa alma tan caritativa. Pero mi abuela materna, Mama Teresa, como la llamábamos, tenía una particularidad: no sabía leer ni escribir. Mi abuelo paterno se llamaba Manuel Jesús Meléndez Camacaro, y según me han contado, era un empedernido rapsoda que aprendió muy joven a labrar la tierra, no conociendo nunca un libro, tan solo las herramientas propias del campo: el hacha, el machete y la pala. Tampoco sabía leer ni escribir. Hoy quiero confesar, y de ello, me es imposible ocultar mi orgullo, que estas personas, son los seres más inteligentes, cultos y educados que he conocido a lo largo de mi vida. El viejo “Chús Meléndez” sin conocer a fondo las ciencias del Derecho, mucho menos qué es eso, a lo que muchos de nosotros denominamos “Justicia”, sabía que debía tratar a sus congéneres en forma igualitaria, sin permitir que el patrón abusara del peón que trabaja de sol a sol para llevar el sustento a su familia. El viejo “Chús Meléndez” no sabía de leyes, pero sí sabía que no podía disfrutar de algo si no lo había ganado con el sudor de su frente. ¿Qué otra cosa no es la Justicia? Para ser un hombre justo no es necesario saber de justicia. Para ser un hombre sabio no es necesario ir a la escuela. Es ineludible ocultar cuán orgulloso me siento de pertenecer a la estirpe meléndera. Cuando hoy Byzancio me honra, generosamente, sé de antemano que no es a mí a quien homenajea. La codificación bizantina del método romano está compuesta por costumbres, no otra cosa es la actividad jurídica que recoge el gran Justiniano en sus apuntaladas interpretaciones. Es una costumbre honrar a los muertos. El Derecho reivindica el hombre con la naturaleza. El amor es espontáneo. No hay nada en el mundo que me haga pensar que soy inteligente. Me da miedo pensarlo. El hecho de que haya ido a la escuela y haya aprendido a leer y a escribir, ello no me da libertad para pensar que lo soy. Por eso, en ocasiones, huyo de los claustros universitarios y me refugio en la poesía. Solo en ella, en la dadivosa poesía, he sentido que el cosmos donde habito suele estar lejano y pequeño como cuando la noche engendra la flor del tiempo. Adoro la poesía y sus eternidades. No me es ajena la vida bizantina. De hecho provengo de un pueblo mágico: San Cristóbal de Aregue. Más allá de “Las Huertas”, “La Mesa”, “la Cruz Verde”, “El Tanquito”, más acá de “Chipororo”, queda San Cristóbal de Aregue, donde tengo enterrado mi ombligo, porque ahí en ese agraciado lugar nació mi madre y nacieron mis abuelos y bisabuelos, comarca donde renace en cada casa y en cada habitante, una palaciega soledad, sempiterna, llena de una infinidad próxima a la nostalgia. Los cerros, y las colosales quebradas, como la no menos famosa “Piedra de la Peña Blanca”, que está poco antes de llegar al pueblo, son de una naturaleza indescriptible como lo es el frío que se siente de madrugada. De ese amado pueblo vengo. De ese pequeño caserío soy. Hecho de barro y cal. De ese milagroso olimpo, de sofocante calor y de mujeres enigmáticas, con ojos de color almíbar, únicas en el mundo en descifrar el sonido de la lluvia, y comprender el canto de los pájaros, saber qué dice el céfiro a los árboles, de cuyos colores violeta y amarillo queda apresado hasta el más receloso mortal. El mundo bizantino no me es ajeno. Porque Byzancio es la exploración del universo, es el humanismo hecho hombre. Byzancio forma parte de la vida. El placer y la religión filosóficamente pertenecen al hombre desde la prehistoria. Ludovico Silva, clásico entre los clásicos, influenciado por Charles Baudelaire, confesó antes de morir que creía en Dios y en los ángeles y decía que para él, era “inconcebible que un poeta no crea en Dios, en los ángeles y en los milagros”. Cuando yo era niño iba siempre a la casa solariega de mis abuelos maternos, y muchos fueron los atardeceres que compartí con mi abuela Mama Teresa, quien me recitaba de memoria cuentos de desaparecidos y hermosos cuán largos poemas de autores antiguos y populares, aprendidos en la literatura hablada, conversada no convencional ni académica. ¿No es eso mágico, Dra. Raquel Pereira Meléndez? ¿No es eso bizantino, Dra. Berenice Láscaris Comneno? ¿No constituye ello un Milagro, Dr. Joel Suárez? Desconozco si soy un hombre bienaventurado. Pero he sido testigo de muchos milagros. El mundo se ha globalizado. El perverso capitalismo corrompe sin piedad el espíritu de los débiles. La igualdad social no existe para el empresariado. El latifundista pretende seguir apoderándose de la tosquedad del campesino. Se fragmentan legislaciones, pero el hombre sigue a la intemperie. ¿Es eso razonable, Dr. Nelson Mújica? El recuerdo por lo justiciero del viejo “Chús Meléndez” habita en mi memoria. Confieso que el derecho me seduce menos que la poesía y la literatura, pero me apasiona el Derecho Penal. Por eso mi trajinar en busca de un mundo más igualitario. Más socialista. El sol brillante, anaranjado como cuando muere la aurora, de San Cristóbal de Aregue, se trasladó al río Morere. Son interminables mis caminatas por el Cerrito de la Cruz. De ahí arriba veo el crecimiento de la Sultana del Morere. Desde ahí observo a Carora y el desértico espejo que es hoy día Venezuela. La historia de la traición es tan vieja como el Derecho Bizantino. Ya es tiempo de recuperar el hilo de la esperanza y la fe en los valores de la moral. Es tiempo de construir las frases rotas por quienes se embelesan en rendirles pleitesía a la ignorancia, madre de la desesperación y del fracaso. Byzancio no me es ajeno. Me parece apropiado el momento para agradecer. Hoy decido que éste caliente sol carorense preñé la sombra del crepúsculo. Estoy agradecido. Muy agradecido. Cuando en el año 1990 graduóme de Abogado en la muy ilustre Universidad Santa María, mi bienamada madre, Doña Gregoria Meléndez Meléndez, había prometido que yo llevaría a la Santísima Virgen de la Coromoto, allá en el templo de Guanare, la medalla que me confirieron, y así hice, para honrar la palabra de mi madre, y porque además, soy religioso, y como todo poeta creo en Dios y en los ángeles, aunque los míos, mis ángeles sí tienen sexo. Por eso no es extraño que yo haya escrito el poema que transcribo y leo, con la anuencia de mi sabia madre:






-I-
Padre Mío
Que estás en el Cielo


Santificadas sean las mujeres
Que me amaron


Y dejaron mi cuerpo
Disperso
En tú nombre


Ven a mi Reino
Urdido de deseos
Convierte mi tristeza
En el arcoiris de Noé

-II-

Has realidad el sueño del mendigo
Bendice los hijos que no conozco
Perdona mis pecados
Como yo perdono al que conduce


A mis hermanos a la miseria

Perdona mis fornicaciones
Como yo perdono al Papa

Que solo recibe en su departamento

Reyes y reinas
Príncipes y princesas
Morbosos borrachos de Alta

/Alcurnia

Y se conforma con saludar
Desde el papa Móvil
A la muchedumbre que cree
En un mundo de igualdad


-III-

Padre mío que estas en el cielo
Perdona mis pecados
No te metas en líos.
-2-
1990, ¿Cuánto tiempo ha pasado? Era un joven lleno de sueños, de ilusiones, de esperanzas. Hoy, 17 años después, siento que algunas están muertas. Algunos sueños realizados. A medias, claro. Sin embargo, noto que he cambiado. No mucho, pero si he cambiado. Ya no soy el mismo. Si bien no he dejado de soñar con un mundo mejor, ya no creo en el hombre. Quizás porque he andado estos últimos diecisiete años en medio de lobos. Me nombran y callo. No digo nada. No hablo nada. He dejado de construir casas de caracoles. Soy humano. Soy poeta. Un escritor de provincia. Un hacedor de lluvias. Eso soy y seré siempre. Hoy estoy agradecido. Aunque sé que siempre seré el secreto nunca develado, la ventana marchita, la piedra transparente. Sí, seré solo eso, el que retorna sin glorias, al pasado, lleno de vidrios, sobre el caballo de la muerte.
Agradezco a la Dra. Berenice Láscaris-Comneno Torres, por honrar a mis ancestros. Gracias Princesa de Byzancio por eternizar mi amor por la poesía y mi pasión por el derecho.
Agradezco a todos mis amigos, socios de sueños, por escoltarme en mis fantasías de construir—encima de un elefante—casas de caracoles.
Gracias Raquelita. Gracias Joel Antonio Suárez. Gracias Ramón Pérez Linárez. Gracias Nelson David Mújica. Gracias Emersón Corobo Rojas. Gracias José Ángel Ocanto. Gracias Gilberto Abril Rojas.
Gracias Mamá, gracias polito, gracias Papá, los amo mucho.
Gracias Moraima, esposa mía, madre de mis tres invalorables tesoros.
Muchas gracias a mis hermanos, Luis, Daybo y Marisol. Gracias a mi hermano Jorge Franklin, dispénsame allá arriba con nuestro Padre Celestial por mi atrevimiento poético. El nos conoce. Yo soy su toñeco.
Gracias José Gregorio, hermano mío, traslúcida inocencia, hermoso regalo de Dios, único sabio viviente de la familia Meléndez-Pereira Meléndez.
Gracias a mis novias imaginarias.
Gracias a todos los presentes.
Es tiempo de agradecer. Estoy agradecido. Eternamente agradecido.
Muchas gracias. Señoras. Señores. Carora, 6 de Octubre de 2006.
Iglesia de El Calvario.

¿ES INCONSTITUCIONAL EL EFECTO SUSPENSIVO CONTRA LA DECISIÓN QUE ACUERDA LA LIBERTAD DEL IMPUTADO?

“No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común que establece la necesidad de consultar el espíritu de la ley. Equivale a un dique roto frente al torrente de las opiniones”

Cesar Beccaría
(De los Delitos y de las Penas)



El artículo 4 del Código Adjetivo Penal, instaura que los jueces—sin jerarquización alguna--- son autónomos e independientes. Jorge L. Rosell Senhenn, ex –presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y padre del Derecho Alternativo en Venezuela, en su monografía Droga, Sala Penal y Crímenes de Lesa Humanidad, referido a la normativa procesal que hacemos alusión, expresa que “ el derecho no es sólo normas positivas, sino también valores y principios que forma parte del sistema a utilizar por el operador de justicia”. Si bien el juez debe obediencia a la ley, no puede olvidar que la meta del proceso es la exploración de la verdad---material o procesal---y “la justicia en la aplicación del derecho”, como lo establece el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal. Por encima del hombre solo Dios; por encima del hombre la Ley, y, por encima de la ley, la justicia. Y, obviamente, Justicia, Ley, y Derecho, son consumadamente disímiles. Más importante que la Ley es el Derecho. Pero más substancial que el Derecho es la Justicia. Por ello, el ex –Magistrado Rosell Senhenn, nos insinúa que “mal puede el juez aplicar un precepto legal a sabiendas que viola principios propios del Derecho. No puede concebirse---advierte el autor--- decisión ajustada a derecho cuando viola la justicia, pues los principios y valores forman parte del sistema”.(Las negrillas y subrayado son míos. Desde hace tiempo, quizás muchísimo tiempo, hemos venido pregonando el criterio conforme al cual, un juez de menor escalafón o rango, puede perfectamente desatender de un superior cualquier mandato o jurisprudencia, aún las decretadas por el Tribunal Supremo de Justicia, si luego de analizarlas considera que son inconstitucionales, y no aplicarlas, pues en sus manos tiene el control difuso de la Constitución que debe ejercer en protección de los umbrales y valores , establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (Art. 19 del COPP y 334 de la CNRBV). Un juez afanoso, decente, neutral, objetivo, equilibrado, acoplado cien por ciento a un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (Art.2 CNRBV), solo aplicaría en forma justas e independientemente normas adheridas a la Carta Magna. Una vez que hemos traído a cuento y de manera previa al tópico a tratar, podemos decir que el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la decisión del Juez de Control que acuerda la libertad---ora una libertad plena, ora una medida cautelar sustitutiva del imputado--- procederá cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad “menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales”. El efecto suspensivo contra la decisión que acuerda el Juez de Control la libertad del imputado , está delimitado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos: “ Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Lo subrayado y negrillas son mías)






A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver “dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” el fallo del superior, se prolonga---indebidamente---en la práctica; tanto, que hay casos, donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, aún la Corte de Apelaciones no ha resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Público. Para aplicar el efecto suspensivo, existen dos supuestos: que el Juez de Control haya dictado, previamente una Orden de Aprehensión; y, que esté en presencia de un delito “infraganti”. Si el Juez de Control decide que no hay flagrancia alguna, y, concede la libertad al imputado, mal puede el fiscal del Ministerio Público, solicitar el efecto suspensivo. Claro está, que contra esa decisión, que acuerde la libertad del imputado, en caso de decretarse que no hay flagrancia, puede ser apelada por el Ministerio Público y, en todo caso, por la víctima. Sin embargo, el Juez de Control, si decide luego de oír al imputado, no decretar medida preventiva de privación de libertad, sino en su lugar, dictar una medida menos gravosa, o determinar libertad plena; declarará sin lugar el pedimento del efecto suspensivo hecho por el Ministerio Público, pues, a nuestro modesto entender, si el Juez de Control, acobardado y temeroso por el caso que tiene en sus manos, ora por la dimensión del delito que se investiga, decide hacerlo, esto es, decretar el efecto suspensivo, violaría el artículo 44, Ord. 1, de nuestra Carta Política Fundamental. El efecto suspensivo de los recursos está determinado en la Ley Adjetiva Penal en el artículo 439, y, más o menos, lo que quiso decir el legislador patrio manifestar, es que, a pesar que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dicte una orden de libertad a favor de una persona; esa decisión, o decreto, no se ejecutará, si el Ministerio Público decide apelar, vale acotar, ejercer recurso de apelación contra la decisión que acuerda la libertad del imputado. Ahora bien, nuestra Constitución Nacional, próxima a ser reformada, determina (Art. 44, Ord.5to) que “ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta”.Es evidente la contradicción entre el Constituyente y el Legislador Patrio, y, que conste, que actualmente, ambos son “Bolivarianos” y “Revolucionarios”. Nos llama la atención, el párrafo de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2003, No. 416, que menciona la Dra. María Trinidad Silva De Vivela, en su extraordinaria monografía, intitulada: El Derecho a la libertad y el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de excarcelación del imputado, publicada en la IX Jornadas de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Católica Andrés Bello, de Caracas, 2006; la cual, deja entrever, como lo señala la autora, que “este efecto parece haberse ampliado a los casos de detenciones que no tienen su origen en una situación de flagrancia”, por lo que, consideramos, que la propia Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, infringe, la Carta Marga.




Lo anterior nos demuestra que los propios guardianes de la ley, incumplen el orden constitucional, al darle más valor a una norma penal adjetiva, que a una de rango constitucional, invirtiéndose la “Pirámide de Kelsen,” pues, como lo señala el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su voluminosa obra, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, es claro que “solo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido infraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido”. Ha tiempo ya, en el desaparecido Diario de Los Tribunales de Barquisimeto, por allá en el año l997, si mal no recuerdo, leímos un discurso del Dr. Jorge L. Rosell Senhenn, donde, palabras más, palabras menos, el ex –Magistrado de la extinta Corte Suprema de Justicia, decía que “no todos somos iguales ante la ley”. (Hemos creído que, incluso, no somos iguales ante Dios, argumento metafísico, que prefiero no tocar aquí, y dejárselo a la novel y fértil imaginación de mi adolescente hijo Leonardo de Jesús Pereira, a quien lo apasiona la cosmología). En otras palabras, la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado, que el efecto suspensivo, conforme lo pauta el artículo 374 del COPP, no violenta el principio de igualdad de las partes. Vale la pena leer a través de la página web del TSJ, las sentencias números 898/2002 del 13 de Mayo y 266 de fecha 17 de febrero de 2006, donde se deja asentado que: “El principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad---igualdad como equiparación--- y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad---igualdad como diferenciación”. Y dónde queda, nos preguntamos, el equilibrio que debe reinar entre las partes.

POEMAS TRASNOCHADOS

POEMAS TRASNOCHADOS









¿Te acuerdas del primer beso que te di?
¿Cuántas veces te he dicho que te amo?
¿Cuántas veces he mirado tus ojos
y he muerto en ellos como la lluvia
/al amanecer?
¿Cuántas veces he nacido
en cada beso que tu boca besa mi boca?
¿De qué manera debo decirte que el amor
de mi vida eres tú…Solamente tú?
Si la palabra no existiera,
Tú serías palabra
Si la poesía no existiera,
Tú serías eres has sido
¡Poesía! ¡Poesía! ¡Poesía!
Y si tú no existiera
Yo con mis manos te hubiera
Creado
Inventado
Como eres y serás eternamente
A mi costado
A mi silencio
A mi destino

LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ COMO GARANTÍA DEL PROCESO

LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ COMO GARANTÍA DEL PROCESO






(A la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, mujer de aquilatados conocimientos jurídicos, de límpidos sentimientos cristianos, Juez impecable que decide siempre conforme a la Ley y al derecho, y no como lo desean, a veces, los medios comunicacionales y/o personas indoctas de las Ciencias Penales, dedico)


No hay nada más detestable que un juez ignaro. Peor aún: que sea parcializado. Eugene Florian, decía que el juez “debe poseer una capacidad ad hoc, necesaria para funcionar como tal”; en otras palabras, que no haya sido nombrado por padrino alguno; ni por ningún amigo político; que no haya sido favorecido en su elección porque su padre o hermano sea amigo de un alto funcionario; o, porque es miembro de alguna corporación, o gremio, verbigracia, eso que ahora han denominado “Federación de Abogados Bolivarianos” (¿?); todo lo contrario, debe ser, como lo enseña Florian, “ nombrado según las reglas establecidas por al ley; o sea, cuando, según la ley, es apto para ejercer las funciones que se le señalan”. ¿Podrá ser apto un abogado con menos de cinco años de graduado para ejercer la responsabilidad que conlleva ser Juez? ¿Qué experiencia tiene un abogado que sin poseer ni siquiera un elemental cursito en Derecho Penal, sin haber pisado jamás un tribunal, es quien tiene la alta responsabilidad de absolver o condenar a una persona?* El proceso penal, está compuesto por un conjunto de principios y garantías constitucionales, siendo un derecho fundamental, el camino a la jurisdicción, que no es otra cosa, que la tutela judicial efectiva, a la cual, toda persona tiene acceso. Es por ello que, un buen juez, a nuestro juicio, realmente capacitado, académicamente hablando, no debe estar abstraído a ningún interés que no sea la ley. Si un juez puede desaplicar una norma penal o procesal, e incluso una sentencia dictada por el Máximo Tribunal de la República, si en su análisis (capacidad subjetiva en concreto) considera que es inconstitucional; de relevante importancia es señalar que, siendo completamente independiente, autónomo, soberano, en sus dictámenes, nunca debe soslayarse sino al Derecho, a la Ley, a la Carta Magna. Si bien la ocupación jurisdiccional que despliega el juez es de suma importancia para el proceso; la imparcialidad del mismo, es la mayor garantía constitucional con que cuentan las partes en un litigio. En lo que respecta a este punto, Alberto M. Binder, apunta que “la imparcialidad es algo diferente de la independencia, aunque se trata de conceptos relacionados entre sí”. ¿Qué hace un Juez? Solucionar el conflicto que llevan a su consideración. ¿Debe tratar igual las peticiones de las partes, sin preferencia por ninguna de ellas? Indudablemente, pues, el Juez es un funcionario, pagado por el Estado, para que ejecute un poder (“poder jurisdiccional”, lo llama Binder). Si la autonomía e independencia es distinta a la imparcialidad de los jueces, ¿Cómo se complementa la imparcialidad? El Dr. Faustino Cordón Moreno, en su colosal obra, Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal, (1) expresa que la imparcialidad se logra por el complemento de varios factores: “ A) La neutralidad; y B) El desinterés o imparcialidad en sentido estricto”. Por consiguiente, el juez está para resolver el conflicto surgido entre las partes, y debe solucionarlo, reconociéndolo, aplicando la ley. No debe opinar sobre los escritos de los abogados de una de las partes, sin estar presente los abogados de la otra parte; no debe reunirse a solas con los abogados de una de las partes, y mucho menos, recibirlo en su casa, más aún, cuando valla acompañado de su (s) cliente(s),** porque, como bien lo apunta Cordón Moreno, “ desde la posición de tercero que ocupan, deben ser extraño o ajenos tanto a los sujetos que intervienen en el litigio, sin inclinarse a ninguno de ellos, como al mismo objeto litigioso y, por tanto, deben carecer de interés alguno en que el litigio se resuelva a favor de cualquiera de los contendientes o de una u otra manera”.




En un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el juez debe inspirar confianza en el colectivo público. Por ello si un juez tiene ofuscaciones o emociones a favor o en contra del justiciable, obcecaciones que puedan influir en el momento del enjuiciamiento, debe inhibirse del caso, abstenerse de conocerlo o seguir conociéndolo, so pena de ser recusado. El juez puede—y debe--- colaborar en la búsqueda de la verdad, que no quiere decir que sea instructor de la causa que es otra cosa; empero, debe procurar no devastar su neutralidad en el litigio. Por desgracia, la forma de proceder de no pocos jueces del país, despinta mucho de su independencia, manumisión e imparcialidad; a pesar, que, ya la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, a sentenciado, que “todo Juzgador debe ser imparcial, lo que se refiere a una imparcialidad consciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicológicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administración de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Constitución se encuentra ligada a la imparcialidad del Juez”. (Sentencia Nº 1737, del 25 de Junio de 2003, caso: José Benigno Rojas Lovera y otra). En lo personal, en los años de ejercicio que tengo, he conocido a Jueces, decorosos, correctos, impecables, con una carrera judicial meritoria; jueces que nunca han permitido influencias de nadie; jueces que, han decidido, controversiales conflictos sociales, apegados siempre a la Ley y al Derecho, a su conciencia, sin importarle para nada ser objeto de duras criticas, muchas veces, malintencionadas, depravadas, perversas, malévolas, ora por sus propios colegas; ora por familiares de las partes procesales, que desconocen por completo los principios fundamentales del Derecho Procesal Penal Moderno. Quiero traer a colación, el caso de la distinguida e insigne Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, mujer honesta, honrada, profesional de temple, la cual, por haber aplicado el Derecho y la Ley, ha sido víctima de agravios y obscenos graffitis, injustos improperios en la ciudad de Barquisimeto, sin que hasta ahora, la presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara y la Juez Rectora de la Circunscripción Judicial del estado Lara, se hayan pronunciado al respecto.
¿Qué ha hecho el Colegio de Abogados del estado Lara? Nada. El “justiciero” presidente de los abogados larenses no solo politizó el gremio sino que acabo con el. Quiero dejar asentado que no soy amigo de la Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez, no obstante, admiro su valentía y su sapiencia a la hora de decidir; su integridad y probidad es incuestionable, de ello puedo dar fe, pues posiblemente sea yo uno de los abogados que más ha litigado en su tribunal y uno de los que ha llevado muchos “palos”. (En la jerga “jurídica”, por si las moscas). Como contrapartida, también he conocido a jueces venales, que con frecuencia, tienen atenciones muy exclusivas con abogados que litigan en sus tribunales, creándose entre ellos un entorno de “amistad”, siendo estos abogados los que hablan directamente con el Juez antes de presentar sus escritos, obteniendo prósperos resultados a sus petitorias, e inclusive recomiendan a otros jueces—en caso de ser rotadas las causas, asuntos o expedientes---las decisiones que previamente han sido “elaboradas”. En mis casi dos décadas de ejercicio he conocido a muchos rufianes, desvergonzados e impúdicos abogados, disfrazados de Administradores de Justicia. ***. Sin pretenderlo he desviado estos volanderos comentarios hacia otros cauces. Didácticamente no fue mi objetivo. Sin embargo, es apropiado recordar que, precisamente, la crisis del Poder judicial, su deteriodo, fue, entre otras circunstancias, lo que originó el 4 de Febrero de 1992 como un rebote a un régimen evidentemente rancio y descompuesto. (AEV-Torres).


NOTAS DE PIE DE PÁGINAS:
* En la practica, no son pocos los abogados, que al ser nombrados jueces, es cuando, sorpresivamente, comienzan a impacientarse a hacer un postgrado, no para conquistar mayores conocimientos, sino para asegurarse su puesto o cargo, por un tiempito más.

** Se de un juecesito de control que acostumbra libar güisquicito en el jardín de su casa, con un conocido abogado barquisimetano, en presencia incluso de clientes. Mayor vagabundería imposible.

*** No vale la pena mencionarlos, porque todos saben quiénes son. ¿O no?

MI HERMANO JORGE FRANKLIN

MI HERMANO JORGE FRANKLIN






La vida, realmente, se compone de momentos; de momentos apesadumbrados, protervos, radiantes, oportunos y compasivos. La vida también es hermosa, virtualmente exaltada. Pero no es justa. Uno tiene el derecho de vivir los instantes humanos que concede el destino; y el sagrado deber de subsistir, restablecerse, a los obstáculos que ofrece el duro camino de la subsistencia. El 25 de febrero de l987 me tocó a mí despedir en el cementerio al hombre más honorable que he conocido, quien sin saber leer---aprendió a hacerlo después de los cuarenta años--- demostró ser un sabio: nunca se apegó a los bienes materiales de la tierra. Vivió siempre al día. Y así levantó a su familia. Ese hombre fue mi abuelo materno, don Manuel Jesús Meléndez, mi nunca olvidado “Papa Chú”. Años más tarde, el 16 de enero de 1990, hice lo propio con mi abuela materna, doña María Teresa Meléndez de Meléndez, mi querida “Mama Teresa”, ¡Qué tanta falta me ha hecho! No hay un desolado día que no piense en ellos; un solo momento, que no los recuerde… Ahora me ha tocado despedir, en el mismo camposanto, el 28 de marzo de 2007, con música y aguardiente, tal como él me lo pidiera, ha tiempo, a mi hermano mayor: Jorge Franklin Pereira Meléndez, quien cumpliría 60 años el próximo 31 de mayo. No voy a recordar los momentos malos. ¿Para qué? Nunca pude comprenderlo. Nunca alcancé a entender que alguien con una capacidad asombrosa para el comercio, pudiera ganar tanto dinero, y al mismo tiempo, tirarlo todo, o lanzarlo todo, en parrandas con amigos; nunca le importó gastar todo el dinero ganado en un mes, en las santificadas cuán agraciadas piernas de una beldad mujer. Tampoco le importó donar o regalar su dinero al amigo enfermo que lo necesitara. Parrandero como ninguno. Bebedor como nadie. Ese era y será siempre mi hermano, de quien me sentiré orgulloso hasta el último soplo de mi vida. Trabajó con mis cuñados, don Cristóbal Parra y don Francisco Olivera, y si se lo hubiera propuesto, de verdad, hubiera muerto siendo un hombre fuertemente rico. Muchas veces me tocó verlo dormido, tirado como un vagabundo, en la plaza Chío Zubillaga Perera. Iba y lo paraba, molesto, y le decía que se fuera para su casa. Con el brillo de sus lúgubres ojos, sonreía y me decía: “no te preocupe…Ya me voy, no se lo digas a mamá…” Otras veces me pedía que le diera algo de dinero para comprarse “una carterita de cocuy”. Confieso que ello me molestaba; pero como sabía que si yo no se lo proporcionaba, cualquier otra persona le daría dinero, cedía a regañadientes a sus peticiones. Tanto mi madre como mis demás hermanos sufríamos por su comportamiento. Sin embargo, los últimos seis años de su vida, me proporcionó sin pretenderlo, una fascinante y meritoria enseñanza: no hay que amontonar bienes materiales para ser feliz. Para complacerse o “gozar la vida” como él solía decirlo; tan solo hay que recolectar amistades, cosechar buenos amigos… Era un cristiano empedernido. Rígido. Profesó un amor hacia Dios que implícitamente he envidiado. La estampita del Dr. José Gregorio Hernández y la imagen sacrosanta de la Virgen de la Chiquinquirá de Aregue, lo protegieron siempre. Cuando tocábamos ese delicado tema de la religión, no le agradaba mucho mis opiniones ortodoxas. Mi madre, con su mirada, indicaba que era tiempo de callarme o de liar los bártulos hacia otro lado. Se reía. Nos reíamos…Y mamá apaciguaba nuestros ánimos con su acostumbrado jugo de limón. Tendríamos unos cinco años, cuando lo trasladaron del Hospital San Antonio a nuestra casa solariega, allá en la Calle San José. Había tenido un accidente de tránsito, donde perdiera la vida un hermano de mi compadre Tita Chávez. Lo veo acostado en la hamaca, diciéndome que le pase un vaso de agua, soportando los regaños de mamá. También está sentado en una destartalada silla, viéndome “chapotear” en la piscina del Parque Municipal “Ricardo Álvarez” , donde me llevaba para que Heriberto Torrealba, “el meco”, me enseñara a nadar. Bañándose en la “Casa e’ Piedra”, a esos de las nueve de la noche, contándome o preguntándome cosas, evasivamente, para que yo lo acompañé, pues la casa está sola, mamá y Daybo, Luis y los demás muchachos andan visitando a “Mama Teresa”. Buscando el queso en el local de don Juan Pereira, donde yo hacía de caletero, para ganarme unos treinta bolívares, que me servían para ir al cine con mis amigos y comprarme unas dos arepitas que vendían frente al Cine Bolívar. Jugando al escondite, con Luis, con Raquelita y conmigo, en la “Casa e’ Piedra” de Daybo, donde yo bailaba al estilo de Jhon Travolta y él se reía de mis disparates. Escuchando las canciones del brasileño Nelson Ned, “El Gigante de la Canción”, cuando nos quedábamos, él y yo, solamente, cuidándole la casa a Daybo, y ambos, buscábamos dos colchonetas para dormir en el piso debajo del Caney, diciéndome… “Ponlo de nuevo”. Ese es el Jorge Pereira, que voy a perpetuar en mi corazón. Para muchos fue un bohemio. Un canapial. En su sepelio lo acompañaron desde el más humilde beodo de la placita Chío Zubillaga hasta el más encumbrado personaje de la alta alcurnia caroreña. No dejó enemigo alguno. Ha podido morir siendo un hombre adinerado. Empero, ostentaba algo inusitado: era un hombre honrado. Posiblemente sea el más honrado de los hijos de doña Goya, mi bienamada madre. Así era mi hermano Jorge Franklin. Ese es el hermano que lloro y busco todas las mañanas al llegar a la esquina de mi oficina, sin encontrarlo, sin encontrar respuestas… (AEV-Torres).

EL CAREO EN EL SISTEMA ACUSATORIO

EL CAREO EN EL SISTEMA ACUSATORIO






El perecido Código de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 262, instauraba que: “Los testigos cuyas declaraciones sean opuestas serán careados entre sí cuando así lo pidiera alguna de las partes, o cuando el tribunal lo ordenara”. Asimismo indicaba dicha norma que “el careo se practicara previo juramento, leyéndoseles las declaraciones que han dado y haciéndose ellos mutuamente las preguntas y respuestas que bien tengan, o las que el tribunal estime conveniente por vía de indagación”. La Constitución Nacional de 1961---vigente hasta el año 1999--- en su artículo 60 Ord. 4to., consagraba que: “La libertad y seguridad personal son inviolable en consecuencia: nadie podrá ser obligado a prestar juramento ni constreñido a rendir declaración o reconocer culpabilidad en causa penal contra sí mismo, ni contra el su cónyuge o la persona con quien haga vida marital, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad”. La actual Carta Magna Bolivariana en su artículo 49, Ord. 5to, establece lo mismo que el Constituyente del 61, solo añadieron los vocablos “concubinas”, “concubinos”, quizás porque les pareció “indecoroso” la expresión “vida marital”. Como el sutil lector apreciara, el careo solo era posible entre testigos, pues conforme a las normativas procesales y constitucionales sucumbidas no se permitía la confrontación entre los testigos y demás partes del proceso penal. La mayoría de los doctrinarios consideraban que si el imputado o acusado no pueden ser juramentados para rendir sus declaraciones, al ser careados con los testigos, que, indudablemente, si lo son previamente, se compelería el principio de la igualdad procesal de las partes. Pensamos que el careo es posible, inclusive aún el sistema inquisitivo, entre testigos y acusados o imputados; entre imputados o acusados y víctimas; y, entre testigos y víctimas, como lo es, entre co-imputados o acusados (cuando en un proceso haya más de un imputado o acusado), siempre y cuando el imputado o acusado manifieste su consentimiento, su libre voluntad de someterse al careo. Por lo demás, hoy por hoy, el juramento ha dejado de ser un requisito esencial en el Derecho Procesal Penal Moderno. Acorde al principio de la libertad de prueba y la búsqueda de la verdad material o procesal (forense), que es en definitiva el objetivo del proceso penal, es factible el careo entre testigos que hayan declarados diversamente con el acusado o la víctima. El profesor y especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, Dr. Roberto delgado Salazar, en su extraordinaria y muy comentada obra Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, indica que si bien la Ley Adjetiva Penal, en su artículo 236, deja entrever que el careo puede procurarse entre testigos y demás partes, “nada se prevé en el COPP acerca de la forma como debe llevar a cabo ese careo”, proponiendo el ex – presidente del Consejo de la Judicatura y erudito jurista venezolano, aplicar el artículo 262 del abolido Código de Enjuiciamiento Criminal, pues “ esa norma, aunque derogada, puede servir de orientación para la práctica del careo en el nuevo proceso”, concerniéndole “ al juez establecer las formalidades necesarias para lograr los fines de ese acto”, como lo instaura la Ley Adjetiva Civil en su artículo 7. Ahora bien, ¿Puede un testigo negarse a ser careado? Si declaro en el debate oral y público, y si previamente, lo hizo en la etapa o fase preparatoria, no puede. Pero, si aún no ha declarado en el debate oral, y su testimonio aporta una información que podría causarle un detrimento, o corra el riesgo de ser sometido a un proceso penal, o a un compromiso civil, no solamente puede rehusarse a declarar sino que no esta obligado a ser careado. Tampoco lo está el imputado o el acusado que se abstenga de declarar. La confrontación o el cotejo de testigos pueden darse en la fase preparatoria o introductoria del proceso penal, atañéndole al fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, su ejecución. Ello a fin de determinar con precisión y claridad el acto conclusivo. ¿El careo es un medio probatorio soberano o suplementario? Diversas son las opiniones. En su excelsa obra Manual de Derecho Probatorio, el Dr. Jairo Parra Quijano, mantiene que el careo o parangón de testigos no es más que “una diligencia que complementa al testimonio, siempre y cuando el juez lo conduzca hábilmente”, adicionando que “no es un medio de prueba nuevo, sino sencillamente un método de indagar a los testigos, confrontándolos entre sí o con las partes”. Para el Dr. Pedro Osman Maldonado, el careo “es un medio de prueba subsidiario del testimonio”, afirmando que “no tiene carácter propio”. El único doctrinario que otorga al careo de testigo autonomía e independencia es el Dr. José Cafferata Nores. Muñoz Sabaté, citado por el procesalista colombiano Dr. Hernando Devis Echandía, en su colosal obra Teoría General de la Prueba Judicial (Tomo II), insinúa que “en caso de que a pesar del careo subsistan las contradicciones, es muy conveniente someter a los testigos al examen sicológico, al llamado método de las asociaciones de ideas e imágenes y al detector de mentiras, con la colaboración de expertos”. En nuestra legislación aún no es permitida la prueba técnica del revelador de falsedades.* El careo o la comprobación de testigos es cara a cara, entre dos o más, aunque en algunas legislaciones, si un testigo no comparece al cotejo que se realizara en el debate oral, leen el acta donde consta su declaración, al testigo que si comparezca al juicio oral, pidiéndose una explicación. Es lo que se denomina el careo impropio. Siguiendo a Cafferata Nores, las confrontaciones deben ser “expresas” y no “implícitas”. Vale acotar, las reclamaciones o contradicciones deben ser de mucha importancia. No contenidas de simplicidades. El careo tiene su origen en el Derecho Canónico, y, su aplicación es tanto en el proceso penal, como en el civil, laboral, y según el Dr. Jairo Parra Quijano, del mismo modo puede emplearse en lo contencioso administrativo. El juez de Juicio, como director del proceso, debe evitar, una vez que admita y ordene la práctica del careo, los embates y los agravios entre los confrontados. (AEV-Torres).


* En la ciudad de Caracas, oímos de labios de un Defensor Público de Presos, que las personas detenidas por el caso de Danilo Anderson, al aprehenderlos, les fueron aplicados el denominado “suero de la verdad”. De ser ello cierto, todo ese procedimiento es nulo de toda nulidad absoluta, y por lo tanto, deberían ser dejados en libertad plena las personas detenidas por tan delicado asunto, y sancionador penalmente los autores de esa irregularidad. Lógicamente, de llegarse a demostrar lo dicho por ese Defensor Público. ¿Chisme de pasillo? ¿Conjetura de un aficionado? Valla usted a saber.