“No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común que establece la necesidad de consultar el espíritu de la ley. Equivale a un dique roto frente al torrente de las opiniones”
Cesar Beccaría
(De los Delitos y de las Penas)
El artículo 4 del Código Adjetivo Penal, instaura que los jueces—sin jerarquización alguna--- son autónomos e independientes. Jorge L. Rosell Senhenn, ex –presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y padre del Derecho Alternativo en Venezuela, en su monografía Droga, Sala Penal y Crímenes de Lesa Humanidad, referido a la normativa procesal que hacemos alusión, expresa que “ el derecho no es sólo normas positivas, sino también valores y principios que forma parte del sistema a utilizar por el operador de justicia”. Si bien el juez debe obediencia a la ley, no puede olvidar que la meta del proceso es la exploración de la verdad---material o procesal---y “la justicia en la aplicación del derecho”, como lo establece el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal. Por encima del hombre solo Dios; por encima del hombre la Ley, y, por encima de la ley, la justicia. Y, obviamente, Justicia, Ley, y Derecho, son consumadamente disímiles. Más importante que la Ley es el Derecho. Pero más substancial que el Derecho es la Justicia. Por ello, el ex –Magistrado Rosell Senhenn, nos insinúa que “mal puede el juez aplicar un precepto legal a sabiendas que viola principios propios del Derecho. No puede concebirse---advierte el autor--- decisión ajustada a derecho cuando viola la justicia, pues los principios y valores forman parte del sistema”.(Las negrillas y subrayado son míos. Desde hace tiempo, quizás muchísimo tiempo, hemos venido pregonando el criterio conforme al cual, un juez de menor escalafón o rango, puede perfectamente desatender de un superior cualquier mandato o jurisprudencia, aún las decretadas por el Tribunal Supremo de Justicia, si luego de analizarlas considera que son inconstitucionales, y no aplicarlas, pues en sus manos tiene el control difuso de la Constitución que debe ejercer en protección de los umbrales y valores , establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (Art. 19 del COPP y 334 de la CNRBV). Un juez afanoso, decente, neutral, objetivo, equilibrado, acoplado cien por ciento a un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (Art.2 CNRBV), solo aplicaría en forma justas e independientemente normas adheridas a la Carta Magna. Una vez que hemos traído a cuento y de manera previa al tópico a tratar, podemos decir que el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la decisión del Juez de Control que acuerda la libertad---ora una libertad plena, ora una medida cautelar sustitutiva del imputado--- procederá cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad “menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales”. El efecto suspensivo contra la decisión que acuerda el Juez de Control la libertad del imputado , está delimitado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos: “ Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Lo subrayado y negrillas son mías)
A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver “dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” el fallo del superior, se prolonga---indebidamente---en la práctica; tanto, que hay casos, donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, aún la Corte de Apelaciones no ha resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Público. Para aplicar el efecto suspensivo, existen dos supuestos: que el Juez de Control haya dictado, previamente una Orden de Aprehensión; y, que esté en presencia de un delito “infraganti”. Si el Juez de Control decide que no hay flagrancia alguna, y, concede la libertad al imputado, mal puede el fiscal del Ministerio Público, solicitar el efecto suspensivo. Claro está, que contra esa decisión, que acuerde la libertad del imputado, en caso de decretarse que no hay flagrancia, puede ser apelada por el Ministerio Público y, en todo caso, por la víctima. Sin embargo, el Juez de Control, si decide luego de oír al imputado, no decretar medida preventiva de privación de libertad, sino en su lugar, dictar una medida menos gravosa, o determinar libertad plena; declarará sin lugar el pedimento del efecto suspensivo hecho por el Ministerio Público, pues, a nuestro modesto entender, si el Juez de Control, acobardado y temeroso por el caso que tiene en sus manos, ora por la dimensión del delito que se investiga, decide hacerlo, esto es, decretar el efecto suspensivo, violaría el artículo 44, Ord. 1, de nuestra Carta Política Fundamental. El efecto suspensivo de los recursos está determinado en la Ley Adjetiva Penal en el artículo 439, y, más o menos, lo que quiso decir el legislador patrio manifestar, es que, a pesar que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dicte una orden de libertad a favor de una persona; esa decisión, o decreto, no se ejecutará, si el Ministerio Público decide apelar, vale acotar, ejercer recurso de apelación contra la decisión que acuerda la libertad del imputado. Ahora bien, nuestra Constitución Nacional, próxima a ser reformada, determina (Art. 44, Ord.5to) que “ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta”.Es evidente la contradicción entre el Constituyente y el Legislador Patrio, y, que conste, que actualmente, ambos son “Bolivarianos” y “Revolucionarios”. Nos llama la atención, el párrafo de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2003, No. 416, que menciona la Dra. María Trinidad Silva De Vivela, en su extraordinaria monografía, intitulada: El Derecho a la libertad y el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de excarcelación del imputado, publicada en la IX Jornadas de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Católica Andrés Bello, de Caracas, 2006; la cual, deja entrever, como lo señala la autora, que “este efecto parece haberse ampliado a los casos de detenciones que no tienen su origen en una situación de flagrancia”, por lo que, consideramos, que la propia Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, infringe, la Carta Marga.
Lo anterior nos demuestra que los propios guardianes de la ley, incumplen el orden constitucional, al darle más valor a una norma penal adjetiva, que a una de rango constitucional, invirtiéndose la “Pirámide de Kelsen,” pues, como lo señala el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su voluminosa obra, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, es claro que “solo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido infraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido”. Ha tiempo ya, en el desaparecido Diario de Los Tribunales de Barquisimeto, por allá en el año l997, si mal no recuerdo, leímos un discurso del Dr. Jorge L. Rosell Senhenn, donde, palabras más, palabras menos, el ex –Magistrado de la extinta Corte Suprema de Justicia, decía que “no todos somos iguales ante la ley”. (Hemos creído que, incluso, no somos iguales ante Dios, argumento metafísico, que prefiero no tocar aquí, y dejárselo a la novel y fértil imaginación de mi adolescente hijo Leonardo de Jesús Pereira, a quien lo apasiona la cosmología). En otras palabras, la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado, que el efecto suspensivo, conforme lo pauta el artículo 374 del COPP, no violenta el principio de igualdad de las partes. Vale la pena leer a través de la página web del TSJ, las sentencias números 898/2002 del 13 de Mayo y 266 de fecha 17 de febrero de 2006, donde se deja asentado que: “El principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad---igualdad como equiparación--- y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad---igualdad como diferenciación”. Y dónde queda, nos preguntamos, el equilibrio que debe reinar entre las partes.
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