POEMAS TRASNOCHADOS

-II-
Me quedaré aquí en el monte
Echándote de menos
No más luto
No más noches sin ti





-III-

No hay pasos ni caminos
No hay olvido
Te quedas aquí
Porque yo así lo quiero

POEMAS TRASNOCHADOS

“Los deseos son más preciosos cuando no pueden cumplirse”
Gelindo Casasola


-I-


Yo voy a morir en otro sitio
Donde tú puedas cabalgar
Mi orilla


Donde yo pueda lamer
Tu vida

LA DECLRACIÓN DEL IMPUTADO COMO MEDIO DE DEFENSA

En nuestra legislación penal, quien ha sido imputado ---en la fase introductoria---o acusado—en la fase del juicio oral y público---puede admitir los hechos atribuidos; y, peregrinamente, la sentencia condenatoria va a apoyarse en su afirmación, lo cual, podría decretarse en su confesión, sin necesidad de materializar otros medios evidenciables. Algunos autores consideran la declaración del imputado como el primer medio de protección o defensa con que cuenta para objetar los cargos que le son imputados ora por el Ministerio Público, ora por el Querellante o Acusador Particular Propio. Otros, como el Dr. Claus Roxin, juzgan que el imputado no “es un medio de prueba en sentido técnico”, porque no puede ser forzado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo. El Código Orgánico Procesal Penal—Art. 125, Ord.9---y nuestra Carta Magna Bolivariana---Art.49, numeral 5---así lo disponen. Naturalmente, nuestra legislación sigue la tradición del sistema euro continental. Sin embargo, Roxin opina que cuando el imputado “sea examinado en relación a su estado psíquico o corporal; (omissis) así como cuando se lo confronta con un testigo”, es la única forma de que el imputado sea considerado como medio de prueba en sentido técnico. La Ley Procesal Penal---reformada por segunda ocasión el 14-11-2002, y según tengo entendido ésta semana será centro de su tercera reforma---- en sus artículos 347, 348, y 349, relacionados con la actividad procesal del juicio oral, regula la declaración del imputado, robustecido por el derecho que tiene toda persona a ser oída, en cualquier lapso o grado del proceso, según lo prevé el Art. 49, Ord. 3 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de los cardinales derechos que tiene el acusado en el juicio oral es enterarse de todo lo que se exprese y le pueda perturbar, razón por lo cual, concuerdo con el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, al afirmar que la autoridad o potestad que el Art. 348 del COPP confiere al Juez Presidente, de alejar al imputado de la sala cuando declaren otros coimputados, es violatorio del Art. 49 numerales 1 y 3 de la Constitución Nacional. Se opone incluso a la normativa contemplada en el Art. 125 numeral 12 de la misma Ley Adjetiva Penal. La defensa técnica del imputado la ejerce el letrado, quien de acuerdo a la estrategia que ambos hayan acogido, podrá refutar los cargos, promover pruebas, materializarlas, hacer todo lo indicado y permitido para una mejor defensa jurídica; empero, la defensa material la ejerce el propio imputado, declarando y previniendo, enérgicamente, en los actos de investigación (fase introductoria o preparatoria) y actos de pruebas (fase de juicio oral y público); o bien, absteniéndose de hablar o realizar cualquier acto procesal. Puede comparecer espontáneamente, con su defensor técnico, a declarar por ante el Ministerio Público; aunque puede exigirle al Juez fijar una audiencia oral para que se le tome declaración. Acertadamente, el Dr. Luís Miguel Balza Arismendi, conceptúa que “la declaración es el medio de defensa predilecto del procesado”, por lo que es “casi su único medio efectivo de lucha en contra de todo el gran poder que se le viene encima”. El imputado puede declarar cuantas veces quiera, cuantas veces lo considere necesario para su mejor defensa material; evidentemente, debe hacerlo con asistencia de Defensor Técnico, ora público designado por el Estado; ora privado, nombrado por él o por sus familiares. Si los jueces y fiscales del Ministerio Público, excluyen esta norma, se descerraja abruptamente el derecho de defensa del imputado. Juan Montero, en su obra Principios del Proceso Penal, apunta que la declaración del imputado “es más un medio de defensa que un medio de prueba”. En tanto, el Dr. Julio Elías Mayaudón, es del criterio, que la declaración del imputado en la fase preparatoria constituye “un elemento de convicción, que le va servir al Ministerio Público, para decidir el acto conclusivo”; en cambio, en la etapa del juicio oral constituye “un medio de prueba de donde el juzgador puede apreciar elementos” para resolver el pronunciamiento definitivo. Hemos dicho que el imputado puede declarar las veces que considere inevitable para su mejor defensa material, en cualquier período del proceso, y según el Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Julio Elías Mayaudón, éste puede hacerlo: “l. –Al inicio del debate probatorio. 2.-Después de presentadas las pruebas de la Acusación. 3. Inmediatamente después de una determinada prueba de la acusación; 4. Al final del debate probatorio o antes de que el tribunal pase a decidir”. El primer acto de defensa del imputado es su declaración. Cuando decide hacerlo, está en capacidad de presentar su exégesis de los hechos, ofrecer pruebas, controlarlas, intervenir en todos los actos judiciales del proceso, negarse a declarar; ese es su derecho, digamos, primario. Es un derecho personalísimo. No tiene el deber de decir la verdad; puede mentir sí así lo considera pertinente para su mejor defensa técnica y material. Alberto M. Binder, sustenta que la consecuencia más importante de la declaración del inculpado es que “del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu”, valer comentar, no puede ser esgrimido en su contra porque ello no engendra secuela alguna de incumplimiento. En mi opinión, si aceptamos que el imputado puede mentir, guardar silencio; declarar cuantas veces quiera, ello nos permite concluir que, en efecto, la declaración del imputado, es un medio de defensa. Si bien algunos autores, como Eddie Alvarado Vargas, piensan que la declaración del imputado o acusado, “no es un medio de prueba ni un medio de defensa sino un acto procesal de carácter complejo destinado a garantizar el derecho del imputado a ser oído frente a la acusación que existe en su contra, constituyéndose en un espacio que puede ser fuente eventual de prueba de o de y que según las circunstancias concretas puede exteriorizarse como medio de defensa o como un medio de prueba, sin perder, en ello su verdadera esencia”; no estamos de acuerdo con está aseveración, puesto que el proceso penal está compuesto por la materialización de actos procesales, es decir, por manifestaciones de voluntades humanas, sean estos medios de defensas o herramientas u órganos que valen, en su momento, para confirmar el estado de los hechos en el proceso penal. En Venezuela el imputado no está compelido a declarar, y si acepta a exteriorizar su alegato, lo hace sin juramento; mientras que en otras legislaciones, verbigracia, en el sistema angloamericano, si el acusado solicita declarar, lo hará como un testigo cualquiera, sin prerrogativa alguna, esto es, tendrá que hacerlo bajo juramento y si se descubre que miente será enjuiciado y penado, probablemente, por el delito de perjurio.

LA CONFESIÓN COMO MEDIO DE PRUEBA EN EL COPP

Como se sabe, en nuestro sistema procesal penal actual, la acción penal corresponde al ministerio público, o mejor dicho, pertenece al Estado, que la ejerce a través de la Vindicta Pública, tal y como lo afirma el Dr. Ramón Pérez Linárez* en su obra “Derecho Procesal Penal” 1 “Los fiscales la iniciarán de oficio y por consiguiente están obligados a ordenar y practicar toda clase de pruebas que lo lleven a esclarecer la verdad de lo ocurrido”. Cree el Dr. Pérez Linárez, que por tales razones , “en materia penal no existe carga de la prueba”, por que si el fiscal – acusador de buena fe- “puede suministrar elementos de inculpación”; el imputado o acusado también puede suministrarle al Juez “elementos que lo orienten al descubrimiento de la Verdad”. Si es una obligación del Estado aportar las pruebas que demuestren la inculpación o exculpación del imputado, no hay carga alguna. Pero, si lo vemos desde el punto de la responsabilidad que tiene el Estado con la sociedad en el sentido que ningún hecho delictuoso quede impune, ello es una carga para el Estado. Francesco Carnelutti tenía la percepción de que el medio de prueba no era sino la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y la confesión como tal, era otrora el medio de prueba más importante para demostrar la verdad dentro del proceso penal. Cierto que nuestro Código Orgánico Procesal Penal no destaca la confesión como medio probatorio, pero “si dispone en una forma insistente las garantías y derechos del procesado”2 estableciéndose que el imputado tiene derecho de declarar cuantas veces lo desee, en cualquier fase del proceso, no sólo ante el ministerio público sino ante el Juez, ora el de Control, ora el de Juicio. La confesión tiene que ser plena, ya que, en el Derecho Procesal Penal Moderno, la idea de Indivisibilidad no es admisible.
La confesión es una prueba. Sin embargo, la doctrina ha determinado que sí el imputado admite el hecho punible para obtener algún beneficio, verbigracia, la suspensión condicional del proceso, y admite por ende, los hechos imputados, no es una confesión propiamente como tal, “porque en este caso el imputado busca la solución anticipada de un conflicto”3 teniendo interés en resolverlo, tanto el Estado como el imputado; por lo tanto, su declaración “no es para que en el fondo se le considere culpable, sino para obtener un régimen especial o el adelanto de una sentencia”4. En nuestra opinión la declaración del imputado admitiendo los hechos en forma libre y voluntaria sin coacción alguna, constituye una confesión, y así debe tomársele, sin olvidar que existen tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, que reconocen el derecho de defensa, y de gozar de un estado de inocencia. También, en dichos acuerdos internacionales se le reconoce al imputado el derecho que tiene de admitir que ha cometido un delito, bien sea como autor o copartícipe, y la posibilidad que tiene de buscar con ello una atenuación de la condena. No en balde, la Carta Fundamental señala que: “la confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza” (Art. 49, Ord. 5to CRBV). Luego, la declaración espontánea del imputado, aún admitiendo los hechos para lograr un beneficio, es una confesión. El imputado no está obligado a decir la verdad, ni a aportar información alguna. Nadie puede ni debe constreñirlo a declarar en su contra; si éste ha sido presionado, debe entenderse que su declaración no tiene validez. El objetivo del proceso penal no es provocar la confesión del imputado. Esto no significa en modo alguno que el imputado no tenga potestad de confesar. Si desea confesar su participación o autoría en el hecho que se le incrimina, puede hacerlo; pero esa voluntad, es, como lo afirma el Dr. Alberto M. Binder, “personalísima”, en otras palabras, “no puede ser inducida por el Estado de ningún modo”5. Si el imputado ha admitido los hechos, la realización del juicio oral es inútil. De acuerdo. Pero no siempre es conveniente prescindir del juicio oral, aun cuando el imputado haya admitido los hechos. Me explico: cuando el imputado no ha tenido una defensa técnica realmente, no ha contado con el asesoramiento legal adecuado, en situaciones como éstas, es recomendable que el Juez de Control desestime, rechace la admisión de los hechos, y ordene la apertura del juicios oral y público, pues, si bien desconoce la voluntad del imputado, un Juez estudioso, consciente, preocupado por redefinir los hechos investigados y reconstruir la verdad, aunque sea la “verdad forense”, debe recordar que a pesar de su confesión, “ese imputado sigue teniendo el derecho a un juicio previo, realizado con todas las garantías judiciales; y la sociedad, por su parte, necesita y reclama que la justicia se siga impartiendo a través de jueces independientes y de juicios públicos”.6 No podemos obviar que existen abogados rebuscadores de “casos” que por ganarse unas “cuatro lochas” le recomiendan a sus patrocinados “Admitir los Hechos”, y así no estudian ni analizan la causa que ha dado origen a tales imputaciones por el ministerio público. Hay múltiples razones por las cuales el imputado decide “confesar”. No voy a analizarlas. Ello quedará para otra oportunidad. Debo decir, sí, que muchas veces quien confiesa, declara o admite el hecho por el cual es juzgado, no es culpable. El Juez se limita siempre a aplicar el derecho, sin ejercer normalmente el poder penal, que la sociedad le ha concedido, para “Administrar justicia”.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

* La doctrina procesal denomina como “carga de la afirmación” la cuestión de la carga de la prueba (Onus Probandi), para indicarle “al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso elementos que le den certeza sobre los hechos en que deba fundar su decisión e indirectamente establece a cuál de las partes le concierne la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a él o favorables a la otra parte”, tal y como lo esgrime el Dr. Jorge Fábrega en su obra “Teoría General de la Prueba” ; sin embargo, a nuestro criterio, consideramos que es muy distinto hablar acerca de la carga de la prueba ---ya sea “carga objetiva”, o “carga subjetiva” de la prueba---en el área civil que en el campo penal. En materia civil corresponde al demandante y, consecuencialmente, al demandado, demostrar la pretensión de los hechos alegados en el proceso. Hemos sido partidarios del criterio conforme al cual el Estado, tiene la obligación de demostrar sus asertos, tanto a favor del imputado como en su contra, sin pensar nunca en la victoria sino en la realización material de la justicia. Si el acusado es condenado, triunfa el Estado; pero, si el acusado es absuelto, ora por faltas de pruebas, ora por insuficiencias de pruebas, también el Estado es triunfador. De allí que autores como el Dr. Ramón Pérez Linárez, bajo ésa óptica netamente procesal, han concluido que en materia penal no es aplicable el concepto de carga de la prueba. De todos los autores patrios que hemos estudiados, Pérez Linárez es el único en afirmar, y participar del criterio defendido por el Dr. Jairo Parra Quijano, según el cual, “es muy peligroso para los asociados el introducir el concepto de carga de la prueba en lo penal”, porque en un sistema acusatorio, como el nuestro, “es mejor hablar de la presunción de inocencia, y mientras en el proceso no se demuestre la responsabilidad de la persona, ésta es inocente, sin que soporte ninguna carga, lo que no impide, y a veces con calidad de exigencia, que colabore para esclarecer los hechos”. (“Manual de Derecho Probatorio”, Ediciones Librería del Profesional. Pág. 199. Décima tercera edición. 2002. Las negrillas y cursivas son responsabilidad de LPM).
1 Pérez Linárez, Ramón. “Derecho Procesal Penal”. Ediciones de la Universidad Fermín Toro. Barquisimeto, Edo. Lara 2000. Pag. 263.
Maldonado, Pedro Osman, “Derecho Procesal Penal Venezolano”. Talleres de Italgráfica C.A. Caracas, Venezuela. 2002. Pág. 377.
3 Maldonado, Pedro Osman, Obra cit, Pág. 377.
4 Maldonado, Pedro Osman, Obra cit, Pág. 378.
5 Brider, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad – Hoc. S. R.L. Buenos Aires. Argentina. 1993. Pág. 180.
6 Brider, Alberto M. ob. Cit. Pág. 253.

FASES DEL PROCESO PENAL

(SEGUNDA PARTE)




2) Fase Intermedia: Se le denomina intermedia, porque está entre la fase de investigación o introductoria y la fase del juicio oral y público. Su valor reside que según la decisión tomada por el Juez de Control, penderá que haya o no debate oral, esto es: juicio oral y público. La fase intermedia, se despliega en la nombrada “audiencia preliminar”. Nace cuando el Ministerio Público concluye la investigación. El requerimiento puede radicar en un pedido de apertura a juicio (acusación); el archivo de la averiguación o en un sobreseimiento. Hay un control medular y consecuente de los actos conclusivos. El defensor puede rebatir la acusación por considerar que el hecho imputado no constituye delito, o porque la misma carece de fundamentos serios, o porque los elementos recabados tienen un origen ilícito. La víctima puede impugnar el sobreseimiento. Como lo expresa el Dr. Jorge Villamizar Guerrero, en su obra Lecciones del Nuevo Proceso Penal: “la fase intermedia cumple la función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación”. Esta etapa se desarrolla en un solo acto procesal. Es en ésta etapa donde se decide si habrá o no juicio. El Juez de Control decidirá qué pruebas admite, y cuales son lícitas, oportunas e imperiosas. Es una audiencia oral de carácter privado. El Juez de Control puede admitir la acusación fiscal; sin embargo, está autorizado por el legislador penal para calificar provisionalmente los hechos imputados, de una manera desigual a como lo haya hecho el Ministerio Público y/o el querellante privado. ¿Podrá el Juez de juicio, en caso de dictar sentencia condenatoria, apartarse de la calificación decretada por el juez de Control en la audiencia preliminar? No debemos olvidar que es ante el Juez de Juicio donde se materializa realmente la prueba; lógicamente, el Juez de Juicio no podrá tomar una decisión sobre hechos que no hayan sido imputados y debatidos por el ministerio Público o el querellante. Nos explicamos: debe existir congruencia entre los hechos acusados o imputados y la sentencia. Claro, para que el Juez de Juicio acoja una calificación distinta a la del Ministerio Público, deberá advertirle al acusado sobre esta posibilidad. En esta fase, corresponde al Juez de Control, decretar medidas de coerción personales y/o reales, acordar acuerdos reparatorios y ejecutar la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos. El Juez de Control puede admitir total o parcialmente la acusación contra el imputado; suscribir y aprobar la suspensión condicional del proceso, que dicho sea de paso, no es ningún beneficio sino una garantía de celeridad procesal. ¿Qué pasa si se difiere el acto de la audiencia preliminar? ¿Podrá el imputado ofertar pruebas si no lo hizo antes? ¿La víctima podrá presentar una acusación particular propia o adherirse a la del Ministerio Público? Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no hay un criterio equilibrado, homogéneo o uniforme. * Por ejemplo, el Dr. Julio Elías Mayaudón, considera que “si la audiencia no se realizó y cuenta con un nuevo lapso de varios día”, el imputado o la víctima, “hasta cinco días antes de la nueva fecha, podrá presentar su escrito de ofrecimiento de pruebas”. Empero, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual el Dr. Mayaudón es magistrado, ha dicho: “La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar”. (Http: //www.tsj.gov.ve/decisiones/sep/Mayo/C06-0230-249.htm). En el caso de la víctima, estimamos que si no fue debidamente notificada, o convocada para comparecer al acto de la audiencia preliminar; esta puede pedir no solo el diferimiento de dicha audiencia, sino la nulidad del acto de celebración de la mencionada audiencia preliminar, y una vez fijada la oportunidad para llevarse a cabo la nueva celebración de la audiencia preliminar; podrá indiscutiblemente interponer acusación particular propia o adherirse a la del Ministerio Público, so pena de transgredirse el principio de la igualdad procesal, y como consecuencia inevitable, el debido proceso. 3) Fase del Juicio Oral y Público: Se materializa plenariamente la prueba y se concretan los principios más importantes del debate oral y público: el principio de la oralidad, de la publicidad, de concentración, de la inmediación, contradicción y de igualdad procesal. Interviene la figura del juez profesional y del escabino. Solo el juez que haya presenciado el debate oral está obligado a sentenciar. Si el Juez de Juicio, presencia el debate, y absuelve al acusado, no obstante, por lo complejo del caso o por lo avanzado de la hora, se ampara en el lapso de los diez días, para dictar completa la sentencia, como la pauta el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, y por causa ajena a su voluntad, no firma él la sentencia, ¿Tendrá que ordenarse de nuevo la celebración del Juicio Oral y Público? Aún cuando se haya absuelto al acusado, pensamos, que deberá decretarse la nulidad absoluta o plena de dicha sentencia, y ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público; caso contrario, se compelería el principio de la inmediación. Y en caso, de ser un tribunal colegiado, mixto, y muere un escabino, antes de publicarse la sentencia completa ¿Deberá ordenarse la celebración de un nuevo juicio oral y público? Depende. Si el suplemente de ese escabino, presenció todo el debate oral, sin faltar a ninguna de las audiencias, consideramos no indispensable la celebración de un nuevo juicio oral, pues, la inmediación en tal caso, no estaría conculcada. En esta fase las partes podrán ofertar o promover nuevas pruebas, siempre y cuando hubieran tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (Fase Intermedia). Es la fase de mayor relevancia del proceso penal, ya que, es donde las partes—fiscal, querellante y defensa--- esgrimen las defensas, argumentos y oposiciones contra la imputación. Se demostrará la culpabilidad o inocencia del acusado. (AEV-Torres).



Notas de pie de páginas:

* En ocasiones, triste y lamentablemente, las decisiones tomadas por los jueces de control, no están en manos de su sapiensa doctrinal o de su cúmulo de conocimiento jurisprudencial, sino en cuán fuerte sea el sonido de “ese maldito metal”, que logra comprar conciencias sin importarles un bledo la justicia ni el derecho.

FASES DEL PROCESO PENAL

(Primera Parte)

El Dr. Alberto M. Binder, conocido procesalita penal latinoamericano, habla de cinco fases del proceso penal ordinario: 1) Fase de Investigación; 2) Fase Intermedia; 3) Fase del Juicio Oral y Público; 4) Fase de Impugnación; y, 5) Fase de Ejecución. El magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. Julio Elías Mayaudón, habla de cuatros fases. P. Osman Maldonado V., José Luis Tamayo Rodríguez y Carlos E. Moreno Brandt, hablan de tres fases. El Código Orgánico Procesal Penal, que es nuestra ley adjetiva penal venezolana por excelencia, en el Libro Segundo, prevé el legislador que el proceso penal venezolano consta de tres fases, etapas o períodos: Preparatoria, Intermedia y del Juicio Oral y Público. A pesar que la gran mayoría de los autores---nacionales y foráneos---señalan que el proceso penal se divide en cinco fases, coincido plenamente, con el Dr. Carlos E. Moreno Brandt, quien en una representación pedagógica, comprensible y clara, y con un sólido criterio académico, sostiene que “tanto el recurso de apelación como el de casación constituyen un derecho de las partes expresamente reconocidos por el Código” y no “una fase del proceso”, razón por lo cual, la impugnación de las decisiones o medidas tribunalicias, “se trata no de una etapa inherente al desarrollo mismo del proceso, sino de una actividad resaltante del ejercicio de un derecho de las partes y, por ende excepcional.” (Lo subrayado es mío). Y, ciertamente, la “impugnación” no es “una fase que siga a la preclusión de la otra anterior”; simplemente, es el derecho que tienen las partes, de recurrir mediante los recursos determinados en la ley, contra las decisiones que le sean desfavorables. Nuestra Carta Magna, próxima a ser reformada, lo contempla en el numeral primero del artículo 49. También los tratados o convenios internacionales, suscrito por el país, comprenden ese derecho de las partes: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ONU, l966, año en que naciera el autor de estos volanderos comentarios) lo instituyen en los artículos 8.2 letra h y 14.5, respectivamente. Ahora bien, en lo que se refiere a la “ejecución de las penas o medidas impuestas” como lo denomina la Dra. Magaly Vásquez, citada por el Dr. Moreno Brandt, “se trata de concretar mayores garantías para el penado quien podrá impugnar en sede judicial decisiones que tengan que ver con el cumplimiento o extinción de la pena (…)”, consolidándose las funciones administrativas y judiciales, en una actividad, para mayor garantía del penado, teniendo el Tribunal de Ejecución, el control de resolver el otorgamiento de procedimientos alternativos del cumplimiento de la pena y el respeto a los derechos imprescindibles, básicos, esenciales y elementales del penado, verbigracia, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al trabajo, entre otros no menos substanciales, que no los pierde, por el hecho de estar privado de su libertad. En tal sentido, el proceso penal venezolano, según el Código Orgánico Procesal Penal, consta de tres fases: 1) Fase Preparatoria: el Ministerio Público, titular de la acción penal, pero no de la verdad absoluta, es el Director del Proceso. El Juez vigila, observa, examina, supervisa y controla. Es decir, el fiscal del Ministerio Público no posee un poder superior y extenso. Las partes pueden realizar y solicitar la práctica de las diligencias y actos procesales que consideren menester para demostrar sus asertos. El fiscal del Ministerio

Público lo hará para decidir si hay elementos para concluir en una imputación concreta. La defensa, indudablemente, para desvirtuar los hechos imputados. El imputado (defensa material) podrá hacer peticiones sin necesidad de requerir asistencia de abogado. Sin embargo, lo aconsejable es que esté acompañado de un letrado. Esta fase o etapa es de suma importancia. Ninguna autoridad policial puede dictar una orden de apertura; tan solo puede—y debe---asegurar los elementos precisos que permitan la investigación del hecho. El proceso penal actual es acusatorio, pero no es absoluto. Si bien el desarrollo es oral, las actuaciones deben ser íntegramente documentadas; de lo contrario, sería imposible cumplir con lo preceptuado en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA QUEBRADA "LA PEÑA BLANCA" AL RÍO MORERE

(Discurso pronunciado en el Acto Académico Especial de Conferimiento del Doctorado Honoris Causa en Jurisprudencia, por la “Internacional Philo-Byzantine Academy And University Magistrorum, Miami, USA, el día 6 de Octubre de 2007, en la Iglesia El Calvario de Carora)


Mi abuela materna se llamaba María Teresa Meléndez, y quienes la conocieron en la pubescencia, sostienen que era una beldad mujer a la que le gustaba mucho la poesía. Tenía los ojos almendrados y un minucioso deleite por las bellas artes. Amaba la naturaleza. No es necesario decir que mi amor por las letras proviene de esa alma tan caritativa. Pero mi abuela materna, Mama Teresa, como la llamábamos, tenía una particularidad: no sabía leer ni escribir. Mi abuelo paterno se llamaba Manuel Jesús Meléndez Camacaro, y según me han contado, era un empedernido rapsoda que aprendió muy joven a labrar la tierra, no conociendo nunca un libro, tan solo las herramientas propias del campo: el hacha, el machete y la pala. Tampoco sabía leer ni escribir. Hoy quiero confesar, y de ello, me es imposible ocultar mi orgullo, que estas personas, son los seres más inteligentes, cultos y educados que he conocido a lo largo de mi vida. El viejo “Chús Meléndez” sin conocer a fondo las ciencias del Derecho, mucho menos qué es eso, a lo que muchos de nosotros denominamos “Justicia”, sabía que debía tratar a sus congéneres en forma igualitaria, sin permitir que el patrón abusara del peón que trabaja de sol a sol para llevar el sustento a su familia. El viejo “Chús Meléndez” no sabía de leyes, pero sí sabía que no podía disfrutar de algo si no lo había ganado con el sudor de su frente. ¿Qué otra cosa no es la Justicia? Para ser un hombre justo no es necesario saber de justicia. Para ser un hombre sabio no es necesario ir a la escuela. Es ineludible ocultar cuán orgulloso me siento de pertenecer a la estirpe meléndera. Cuando hoy Byzancio me honra, generosamente, sé de antemano que no es a mí a quien homenajea. La codificación bizantina del método romano está compuesta por costumbres, no otra cosa es la actividad jurídica que recoge el gran Justiniano en sus apuntaladas interpretaciones. Es una costumbre honrar a los muertos. El Derecho reivindica el hombre con la naturaleza. El amor es espontáneo. No hay nada en el mundo que me haga pensar que soy inteligente. Me da miedo pensarlo. El hecho de que haya ido a la escuela y haya aprendido a leer y a escribir, ello no me da libertad para pensar que lo soy. Por eso, en ocasiones, huyo de los claustros universitarios y me refugio en la poesía. Solo en ella, en la dadivosa poesía, he sentido que el cosmos donde habito suele estar lejano y pequeño como cuando la noche engendra la flor del tiempo. Adoro la poesía y sus eternidades. No me es ajena la vida bizantina. De hecho provengo de un pueblo mágico: San Cristóbal de Aregue. Más allá de “Las Huertas”, “La Mesa”, “la Cruz Verde”, “El Tanquito”, más acá de “Chipororo”, queda San Cristóbal de Aregue, donde tengo enterrado mi ombligo, porque ahí en ese agraciado lugar nació mi madre y nacieron mis abuelos y bisabuelos, comarca donde renace en cada casa y en cada habitante, una palaciega soledad, sempiterna, llena de una infinidad próxima a la nostalgia. Los cerros, y las colosales quebradas, como la no menos famosa “Piedra de la Peña Blanca”, que está poco antes de llegar al pueblo, son de una naturaleza indescriptible como lo es el frío que se siente de madrugada. De ese amado pueblo vengo. De ese pequeño caserío soy. Hecho de barro y cal. De ese milagroso olimpo, de sofocante calor y de mujeres enigmáticas, con ojos de color almíbar, únicas en el mundo en descifrar el sonido de la lluvia, y comprender el canto de los pájaros, saber qué dice el céfiro a los árboles, de cuyos colores violeta y amarillo queda apresado hasta el más receloso mortal. El mundo bizantino no me es ajeno. Porque Byzancio es la exploración del universo, es el humanismo hecho hombre. Byzancio forma parte de la vida. El placer y la religión filosóficamente pertenecen al hombre desde la prehistoria. Ludovico Silva, clásico entre los clásicos, influenciado por Charles Baudelaire, confesó antes de morir que creía en Dios y en los ángeles y decía que para él, era “inconcebible que un poeta no crea en Dios, en los ángeles y en los milagros”. Cuando yo era niño iba siempre a la casa solariega de mis abuelos maternos, y muchos fueron los atardeceres que compartí con mi abuela Mama Teresa, quien me recitaba de memoria cuentos de desaparecidos y hermosos cuán largos poemas de autores antiguos y populares, aprendidos en la literatura hablada, conversada no convencional ni académica. ¿No es eso mágico, Dra. Raquel Pereira Meléndez? ¿No es eso bizantino, Dra. Berenice Láscaris Comneno? ¿No constituye ello un Milagro, Dr. Joel Suárez? Desconozco si soy un hombre bienaventurado. Pero he sido testigo de muchos milagros. El mundo se ha globalizado. El perverso capitalismo corrompe sin piedad el espíritu de los débiles. La igualdad social no existe para el empresariado. El latifundista pretende seguir apoderándose de la tosquedad del campesino. Se fragmentan legislaciones, pero el hombre sigue a la intemperie. ¿Es eso razonable, Dr. Nelson Mújica? El recuerdo por lo justiciero del viejo “Chús Meléndez” habita en mi memoria. Confieso que el derecho me seduce menos que la poesía y la literatura, pero me apasiona el Derecho Penal. Por eso mi trajinar en busca de un mundo más igualitario. Más socialista. El sol brillante, anaranjado como cuando muere la aurora, de San Cristóbal de Aregue, se trasladó al río Morere. Son interminables mis caminatas por el Cerrito de la Cruz. De ahí arriba veo el crecimiento de la Sultana del Morere. Desde ahí observo a Carora y el desértico espejo que es hoy día Venezuela. La historia de la traición es tan vieja como el Derecho Bizantino. Ya es tiempo de recuperar el hilo de la esperanza y la fe en los valores de la moral. Es tiempo de construir las frases rotas por quienes se embelesan en rendirles pleitesía a la ignorancia, madre de la desesperación y del fracaso. Byzancio no me es ajeno. Me parece apropiado el momento para agradecer. Hoy decido que éste caliente sol carorense preñé la sombra del crepúsculo. Estoy agradecido. Muy agradecido. Cuando en el año 1990 graduóme de Abogado en la muy ilustre Universidad Santa María, mi bienamada madre, Doña Gregoria Meléndez Meléndez, había prometido que yo llevaría a la Santísima Virgen de la Coromoto, allá en el templo de Guanare, la medalla que me confirieron, y así hice, para honrar la palabra de mi madre, y porque además, soy religioso, y como todo poeta creo en Dios y en los ángeles, aunque los míos, mis ángeles sí tienen sexo. Por eso no es extraño que yo haya escrito el poema que transcribo y leo, con la anuencia de mi sabia madre:






-I-
Padre Mío
Que estás en el Cielo


Santificadas sean las mujeres
Que me amaron


Y dejaron mi cuerpo
Disperso
En tú nombre


Ven a mi Reino
Urdido de deseos
Convierte mi tristeza
En el arcoiris de Noé

-II-

Has realidad el sueño del mendigo
Bendice los hijos que no conozco
Perdona mis pecados
Como yo perdono al que conduce


A mis hermanos a la miseria

Perdona mis fornicaciones
Como yo perdono al Papa

Que solo recibe en su departamento

Reyes y reinas
Príncipes y princesas
Morbosos borrachos de Alta

/Alcurnia

Y se conforma con saludar
Desde el papa Móvil
A la muchedumbre que cree
En un mundo de igualdad


-III-

Padre mío que estas en el cielo
Perdona mis pecados
No te metas en líos.
-2-
1990, ¿Cuánto tiempo ha pasado? Era un joven lleno de sueños, de ilusiones, de esperanzas. Hoy, 17 años después, siento que algunas están muertas. Algunos sueños realizados. A medias, claro. Sin embargo, noto que he cambiado. No mucho, pero si he cambiado. Ya no soy el mismo. Si bien no he dejado de soñar con un mundo mejor, ya no creo en el hombre. Quizás porque he andado estos últimos diecisiete años en medio de lobos. Me nombran y callo. No digo nada. No hablo nada. He dejado de construir casas de caracoles. Soy humano. Soy poeta. Un escritor de provincia. Un hacedor de lluvias. Eso soy y seré siempre. Hoy estoy agradecido. Aunque sé que siempre seré el secreto nunca develado, la ventana marchita, la piedra transparente. Sí, seré solo eso, el que retorna sin glorias, al pasado, lleno de vidrios, sobre el caballo de la muerte.
Agradezco a la Dra. Berenice Láscaris-Comneno Torres, por honrar a mis ancestros. Gracias Princesa de Byzancio por eternizar mi amor por la poesía y mi pasión por el derecho.
Agradezco a todos mis amigos, socios de sueños, por escoltarme en mis fantasías de construir—encima de un elefante—casas de caracoles.
Gracias Raquelita. Gracias Joel Antonio Suárez. Gracias Ramón Pérez Linárez. Gracias Nelson David Mújica. Gracias Emersón Corobo Rojas. Gracias José Ángel Ocanto. Gracias Gilberto Abril Rojas.
Gracias Mamá, gracias polito, gracias Papá, los amo mucho.
Gracias Moraima, esposa mía, madre de mis tres invalorables tesoros.
Muchas gracias a mis hermanos, Luis, Daybo y Marisol. Gracias a mi hermano Jorge Franklin, dispénsame allá arriba con nuestro Padre Celestial por mi atrevimiento poético. El nos conoce. Yo soy su toñeco.
Gracias José Gregorio, hermano mío, traslúcida inocencia, hermoso regalo de Dios, único sabio viviente de la familia Meléndez-Pereira Meléndez.
Gracias a mis novias imaginarias.
Gracias a todos los presentes.
Es tiempo de agradecer. Estoy agradecido. Eternamente agradecido.
Muchas gracias. Señoras. Señores. Carora, 6 de Octubre de 2006.
Iglesia de El Calvario.

¿ES INCONSTITUCIONAL EL EFECTO SUSPENSIVO CONTRA LA DECISIÓN QUE ACUERDA LA LIBERTAD DEL IMPUTADO?

“No hay cosa más peligrosa que aquel axioma común que establece la necesidad de consultar el espíritu de la ley. Equivale a un dique roto frente al torrente de las opiniones”

Cesar Beccaría
(De los Delitos y de las Penas)



El artículo 4 del Código Adjetivo Penal, instaura que los jueces—sin jerarquización alguna--- son autónomos e independientes. Jorge L. Rosell Senhenn, ex –presidente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y padre del Derecho Alternativo en Venezuela, en su monografía Droga, Sala Penal y Crímenes de Lesa Humanidad, referido a la normativa procesal que hacemos alusión, expresa que “ el derecho no es sólo normas positivas, sino también valores y principios que forma parte del sistema a utilizar por el operador de justicia”. Si bien el juez debe obediencia a la ley, no puede olvidar que la meta del proceso es la exploración de la verdad---material o procesal---y “la justicia en la aplicación del derecho”, como lo establece el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal. Por encima del hombre solo Dios; por encima del hombre la Ley, y, por encima de la ley, la justicia. Y, obviamente, Justicia, Ley, y Derecho, son consumadamente disímiles. Más importante que la Ley es el Derecho. Pero más substancial que el Derecho es la Justicia. Por ello, el ex –Magistrado Rosell Senhenn, nos insinúa que “mal puede el juez aplicar un precepto legal a sabiendas que viola principios propios del Derecho. No puede concebirse---advierte el autor--- decisión ajustada a derecho cuando viola la justicia, pues los principios y valores forman parte del sistema”.(Las negrillas y subrayado son míos. Desde hace tiempo, quizás muchísimo tiempo, hemos venido pregonando el criterio conforme al cual, un juez de menor escalafón o rango, puede perfectamente desatender de un superior cualquier mandato o jurisprudencia, aún las decretadas por el Tribunal Supremo de Justicia, si luego de analizarlas considera que son inconstitucionales, y no aplicarlas, pues en sus manos tiene el control difuso de la Constitución que debe ejercer en protección de los umbrales y valores , establecidos en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. (Art. 19 del COPP y 334 de la CNRBV). Un juez afanoso, decente, neutral, objetivo, equilibrado, acoplado cien por ciento a un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (Art.2 CNRBV), solo aplicaría en forma justas e independientemente normas adheridas a la Carta Magna. Una vez que hemos traído a cuento y de manera previa al tópico a tratar, podemos decir que el efecto suspensivo de la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la decisión del Juez de Control que acuerda la libertad---ora una libertad plena, ora una medida cautelar sustitutiva del imputado--- procederá cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad “menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales”. El efecto suspensivo contra la decisión que acuerda el Juez de Control la libertad del imputado , está delimitado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos: “ Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”. (Lo subrayado y negrillas son mías)






A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver “dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” el fallo del superior, se prolonga---indebidamente---en la práctica; tanto, que hay casos, donde el imputado es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, aún la Corte de Apelaciones no ha resuelto el recurso interpuesto por el Ministerio Público. Para aplicar el efecto suspensivo, existen dos supuestos: que el Juez de Control haya dictado, previamente una Orden de Aprehensión; y, que esté en presencia de un delito “infraganti”. Si el Juez de Control decide que no hay flagrancia alguna, y, concede la libertad al imputado, mal puede el fiscal del Ministerio Público, solicitar el efecto suspensivo. Claro está, que contra esa decisión, que acuerde la libertad del imputado, en caso de decretarse que no hay flagrancia, puede ser apelada por el Ministerio Público y, en todo caso, por la víctima. Sin embargo, el Juez de Control, si decide luego de oír al imputado, no decretar medida preventiva de privación de libertad, sino en su lugar, dictar una medida menos gravosa, o determinar libertad plena; declarará sin lugar el pedimento del efecto suspensivo hecho por el Ministerio Público, pues, a nuestro modesto entender, si el Juez de Control, acobardado y temeroso por el caso que tiene en sus manos, ora por la dimensión del delito que se investiga, decide hacerlo, esto es, decretar el efecto suspensivo, violaría el artículo 44, Ord. 1, de nuestra Carta Política Fundamental. El efecto suspensivo de los recursos está determinado en la Ley Adjetiva Penal en el artículo 439, y, más o menos, lo que quiso decir el legislador patrio manifestar, es que, a pesar que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, dicte una orden de libertad a favor de una persona; esa decisión, o decreto, no se ejecutará, si el Ministerio Público decide apelar, vale acotar, ejercer recurso de apelación contra la decisión que acuerda la libertad del imputado. Ahora bien, nuestra Constitución Nacional, próxima a ser reformada, determina (Art. 44, Ord.5to) que “ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta”.Es evidente la contradicción entre el Constituyente y el Legislador Patrio, y, que conste, que actualmente, ambos son “Bolivarianos” y “Revolucionarios”. Nos llama la atención, el párrafo de una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de febrero de 2003, No. 416, que menciona la Dra. María Trinidad Silva De Vivela, en su extraordinaria monografía, intitulada: El Derecho a la libertad y el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de excarcelación del imputado, publicada en la IX Jornadas de Derecho Procesal Penal, de la Universidad Católica Andrés Bello, de Caracas, 2006; la cual, deja entrever, como lo señala la autora, que “este efecto parece haberse ampliado a los casos de detenciones que no tienen su origen en una situación de flagrancia”, por lo que, consideramos, que la propia Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, infringe, la Carta Marga.




Lo anterior nos demuestra que los propios guardianes de la ley, incumplen el orden constitucional, al darle más valor a una norma penal adjetiva, que a una de rango constitucional, invirtiéndose la “Pirámide de Kelsen,” pues, como lo señala el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su voluminosa obra, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, es claro que “solo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido infraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido”. Ha tiempo ya, en el desaparecido Diario de Los Tribunales de Barquisimeto, por allá en el año l997, si mal no recuerdo, leímos un discurso del Dr. Jorge L. Rosell Senhenn, donde, palabras más, palabras menos, el ex –Magistrado de la extinta Corte Suprema de Justicia, decía que “no todos somos iguales ante la ley”. (Hemos creído que, incluso, no somos iguales ante Dios, argumento metafísico, que prefiero no tocar aquí, y dejárselo a la novel y fértil imaginación de mi adolescente hijo Leonardo de Jesús Pereira, a quien lo apasiona la cosmología). En otras palabras, la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado, que el efecto suspensivo, conforme lo pauta el artículo 374 del COPP, no violenta el principio de igualdad de las partes. Vale la pena leer a través de la página web del TSJ, las sentencias números 898/2002 del 13 de Mayo y 266 de fecha 17 de febrero de 2006, donde se deja asentado que: “El principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad---igualdad como equiparación--- y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad---igualdad como diferenciación”. Y dónde queda, nos preguntamos, el equilibrio que debe reinar entre las partes.