POEMAS TRASNOCHADOS

Tu boca es un paisaje histórico
lo confirman tus ojos:
profano paraíso


La ciudad en ti huele a silencio
impúdicamente
me descubro


El olvido
paradójicamente
explota en mis bolsillos


No hay más placer que tú
No hay más necesidad que tú
No hay más casa que tú


Mi reino no tiene identidad

EL VALOR PROBATORIO DEL JURAMENTO DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL

El primer Papa de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, juro al hijo de Dios Padre, nunca traicionarlo, y mucho menos negarlo. Lo hizo tres veces. De nada valió su juramento. La Verdad—valga la mayúscula---que es Jesús de Nazaret, fue ultrajada por la mentira. Pero ¿Qué es el juramento? Para Francisco o Francois Gorphe, siguiendo a los aprovechados Colin y Capitant, el juramento es cuantiosamente un “acto religioso y simbólico”. Una mera escrupulosidad bien definida, muy diferente al “sentimiento de la certidumbre” del testigo; que no garantiza de ningún modo que el deponente manifieste la verdad. Hasta ahora el juramento no ha servido para buscar la fidelidad de una verdad realmente objetiva. En su obra La Crítica del Testimonio, Francois Gorphe, exhorta “suprimir la obligación y uniformidad del juramento”, considerándolo, un “formalismo arcaico”, pues ello no permite una “aplicación práctica a la justicia” . Que un testigo declare bajo juramento, no es garantía que su deposición sea acéfala de errores, o que por sugestión, turbación o corrupción, falte a su conciencia, y diga una mentira. Un Juez diligente no concede valor prima facie al juramento. El deber discrecional y soberano, patrocinado o anhelado por Gautier, Raúl Joly, Raoul de la Grasserie, tendencia seguida por Francois Gorphe no es otro que el testigo escoja o elija prestar o no juramento previa a su declaración, y sus ventajas, según el francés Gorphe, son: “ 1. Daría satisfacción a la libertad de conciencia de todos; 2. Devolvería al juramento un valor que va perdiendo a marchas forzadas; 3. evitaría la cuestión, casi insoluble, de la forma religiosa o civil del juramento, y la de saber si debe ser prestado varias veces en el curso del procedimiento penal (omissis); 4. Sobre todo facilitaría la crítica del testimonio”. No compartimos la opinión del jurista Alemán Joseph Antón Mittermanier en cuanto a que la persona que comparezca al juicio oral, en calidad de testigo, no pueda abstenerse de prestar juramento ni inhibirse de declarar, porque “ nadie puede eximirse del cumplimiento de este deber civil, ya bajo pretexto de que su deposición pudiera pararle perjuicio, ya alegando haber hecho promesa de callar en todo o en parte la verdad, ya, en fin por razón de opiniones morales y religiosas que prohibieran el juramento”. Hemos dicho en trabajos anteriores, que no solo el imputado o acusado puede abstenerse a declarar ; del mismo modo, puede hacerlo el testigo que deduzca que su declaración lo comprometa penalmente o que su testimonio lo constriña a una carga civil. Nadie está obligado a prestar juramento contra su voluntad. Nicola Framarino Dei Malatesta, en su altísima obra Lógica de las Pruebas en Materia Criminal (Tomo II), deja entrever que nunca estuvo de acuerdo con la abolición del juramento, suponiéndolo “un freno contra la mentira”, razón por lo cual, sustentó que “ El testigo, en general, desde el momento en que es admitido a rendir testimonio en juicio, puede ser obligado, por todos los medios legítimos, a decir la verdad, y de ahí el derecho correlativo de inducirlo, mediante todas las formas posibles, al cumplimiento de esa obligación”. Este célebre jurista Italiano mantuvo siempre, desacertadamente, que “al suprimir el juramento se incurre en un verdadero peligro, que es el de hacer mentir a un testigo, quien tal vez al jurar no habría mentido”. En realidad el valor del juramento depende de factores psicológicos y psiquiátricos, por las conmutaciones de las apreciaciones de los acontecimientos, de la retentiva y de la forma de declaración del declarante. Va a depender mucho de la idiosincrasia del deponente. ¿Cuál es la intención del juramento? Para Michel Cénac, es “la de atraer la atención del testigo sobre la dificultad que hay de discriminar lo que él sabe de lo que no sabe realmente”, esto es, que el testigo no mienta. No debemos olvidar que el testigo depone sobre los recuerdos percibidos y reconstruidos por su reminiscencia y bajo un componente expresivo y epistemológico, reparación equívoca de los hechos. Un testigo puede mentir creyendo que lo que dice es una verdad. Puede que manifieste en el tribunal aquello que es “ haciéndole creer al juez que es verdadero” (Luigi Battistelli). En su obra La Prueba y su Técnica, el Dr. Humberto Bello Lozano, mantiene que “la prestación del juramento es requisito esencial de la declaración, y, en consecuencia, vicia a ésta de nulidad”. ¿Será nulo el testimonio sin juramento? En el proceso civil la falta de uno de los requerimientos reclamados por el artículo 350 de la Ley Adjetiva Civil no castiga con nulidad absoluta; lo que podría deducirse que una declaración suministrada sin juramento tiene validez, y como bien lo afirma Bello Lozano, “(omissis) queda margen para que la soberanía de los jueces en su apreciación, tenga plena vigencia”, que es lo acertado, que el juez como soberano y autónomo tenga libertad para acoger o desistir tal o cual testimonio, ¿ No es ese el propósito de la norma procesal contenida en el artículo 22 del COPP? ¿No fue acaso Jeremías Benthán, quien señaló que “la imperfección se encuentra en la fuente misma del testimonio, cuando el espíritu del testigo se halla mal dispuesto hacia la verdad”? El hombre dirá la verdad, o transformara una mentira en verdad, a pesar de la configuración del juramento. En conclusión : el juramento no es un hecho probatorio fehaciente de que el testigo expresará la verdad con seguridad. En el proceso civil, el juramento tiene un valor distinto: se enumera entre las pruebas, el denominado juramento supletorio y el juramento decisorio. Empero, en el Derecho Procesal Penal, no pocos doctrinarios se han persuadido que el juramento si bien es riguroso, no motiva para decir la verdad, sin desconocer que el testimonio está subordinado a la valoración del juez. ¿ Si el testigo, por razones de dogma o cognición no quiere prestar juramento, tampoco formular promesa alguna, podría declarar? Pensamos que sí. El hombre moderno ha ido perdiendo el respeto y el amor por la religión; por tal saber, el juramento ha perdido fuerza en la acción judicial, y ha dejado de ser garantía de que el declarante dirá o expondrá “solo la verdad y únicamente la verdad”. En otras naciones, donde el proceso penal es más moderno, y el sistema acusatorio penal es mucho más puro, se considera inconstitucional la formalidad del juramento, por considerarla contraria a la libertad de conocimiento que consagra las Cartas Políticas Fundamentales y Modernas. El Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, autor de la mejor obra especializada en materia de pruebas penales, que se haya publicado en Venezuela, profesa que el juramento, participando al dedillo del modelo de los juristas Mario Ugidos Rivero, Yevguenií Pashukanis, y Andrei Yanuarevich Vishinski, “debe ser sustituido por una obligación pura y simple de decir la verdad, so pena de delito, que la sociedad le impone al testigo”. Es decir: el juez debe advertirle al testigo que si miente será juzgado por el delito de falso testimonio, por consiguiente está en el deber de decir la verdad, pero no de prestar juramento alguno. La ley Adjetiva Penal Venezolana posee una predisposición abolicionista del juramento, tanto así que la norma procesal contenida en el artículo 222 no se departe de juramento, sino del compromiso de expresar la verdad, y ciertamente, como lo revela el autor de La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, en el COPP, en lo que se puntualiza a la prueba testimonial, no hay ninguna ordenación, “ que exprese la obligación de juramentar a los testigos y la forma en que debe realizarse ese juramento”, haciendo el legislador una escueta información que los menores de 15 años declararán sin juramento, lo que supone que los mayores de edad quedan en el compromiso de suministrarlo. Al testigo hay que señalarle que si se descubre que su testimonio es falso, ora por no decir todo lo que sabe, ora porque oculta la verdad, ora porque miente a sabiendas que lo que dice no es verdad, será castigado por el delito de falso testimonio: pero no debe compelérsele a suministrar juramento alguno.

EL AUTO DE APERTURA A JUICIO

(II y última parte)








¿Qué debe contener el auto de apertura a juicio? Primordialmente, como lo apunta el Dr. Pedro Berrizbeitia Maldonado, “la decisión mediante la cual se ordena el procesamiento del imputado”,1 previa apreciación del Juez de Control. Si el Juez luego de examinar de oficio, entre otras eventualidades, que el imputado tiene capacidad, vale decir, que no es menor de edad; que la acción penal no esta prescripta; la inexistencia de cuestiones prejudiciales; si se han cumplido todos y cada uno de los requerimientos de fondo y de forma, para el progreso de la acción, y, constatar que si es posible demostrar la culpabilidad de la persona imputada, deberá ordenar el enjuiciamiento del imputado. Ello constituye el acto procesal (pronunciamiento) más substancial de la etapa o fase intermedia. Deberá contener el auto de apertura a juicio, la identificación completa de la persona acusada; la descripción especifica y detallada en tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos; y, palmariamente, la calificación jurídica provisional, la cual, dicho sea de paso, no es vinculante para el Juez de Juicio, quien podrá, previa advertencia al acusado y demás partes , modificar o cambiar la calificación jurídica dada no solo por el Juez de Control sino por el Ministerio Público, el querellante, y por el defensor técnico, inclusive. En el auto de apertura a juicio, se emplazara a las partes, según el numeral 5 del artículo 331, del Código Orgánico Procesal Penal, para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio; y la instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron. (Debo confesar que desde que entró en vigencia el COPP el 1 de Julio de 1999, nunca esta norma procesal se ha cumplido. ¿A cuáles cinco días se referiría el legislador procesal penal?). Si en el auto de apertura a juicio, está contenida la inadmisión de una acusación particular propia, interpuesta por la víctima, ¿Podrá apelarse de esa decisión? De acuerdo a lo enfatizado por el artículo 447 del COPP, no vemos motivos para no poder ejercer el consabido recurso de apelación contra esa decisión. Además, como apropiadamente lo pregona el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, “no todas las decisiones que ponen fin a la audiencia preliminar constituyen autos de apertura”, 2 por tanto, no siempre se ordena el enjuiciamiento del acusado, toda vez que éste pudiera hacer uso de algunas medidas alternativas de la prosecución del proceso, verbigracia, la admisión de los hechos; acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso, o, podría suceder que el Juez de Control decida sobreseer la causa; y, lógicamente, esas decisiones pueden ser recurridas, conforme lo instaura el artículo 447 de la Ley Adjetiva Penal. (AEV-Torres).



1)
Berrizbeitia Maldonado, Pedro. La fase intermedia y el control de la acusación. (Monografía). Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal. El Nuevo Proceso Penal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1998.
2) Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Manual de Derecho Procesal Penal. 2da. Edición. Vadell Hermanos Editores. Venezuela. 2002. Es de recordar que el 29 de Octubre de 2002, el referido autor cubano-venezolano, invitado por mí persona, dictó una conferencia en el Colegio de Abogados del estado Lara, Delegación Carora, sobre La Casación Penal Venezolana después del COPP. Desde entonces compartimos una amistad basada en nuestras inquietudes jurídicas-literarias.

EL AUTO DE APERTURA A JUICIO

(Primera Parte)

¿Es apelable el auto de apertura juicio? Dispone el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que “este auto será inapelable”. Así lo dispuso el asambleísta procesal penal venezolano. Es a partir de éste momento cuando la persona imputada asume explícitamente la condición de acusado. (Art. 124 del COPP). Menester es acotar, como lo señala el Dr. Luis Miguel Balza Arismendi, que “no es lo mismo”, que un individuo sea “investigado, sospechoso o sindicado, que imputado”, debido a que es muy distinto ser una persona inquirida, averiguada o sospechosa que tener a cuestas un saco de “imputaciones ciertas y fundadas”. ¿Es apelable o no el auto de apertura a juicio? Diversos son los puntos de vistas: algunos juristas consideran que el auto de apertura a juicio no ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que el acusado, tendrá mayores posibilidades de ejercer su defensa y rebatir las recriminaciones que se hayan formulados contra él en la fase del juicio oral y público, y, que si aceptáramos el recurso de apelación, se quebrantarían no solo el principio de impugnabilidad objetiva contemplado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal sino la norma procesal inserta en el propio artículo 331 eiusdem. Otros plantean que el acusado solo podrá reclamar, contradecir, o impugnar las decisiones que el artículo 330 ibidem le permite dictar al Juez de Control al clausurar la audiencia preliminar, siempre y cuando esas providencias judiciales sean idóneas de ser enmarcadas en el repertorio que prevé el artículo 447 del texto adjetivo penal. Si el Juez de Control inadmite las pruebas ofertadas por las partes, ¿Podrá recurrirse de esa decisión? Naturalmente. Sin embargo, hay que hacer hincapié, que no se está apelando contra el auto de apertura a juicio, esto es, no se apela contra el auto que admite parcial o totalmente la acusación del Ministerio Público o de la acusación particular propia interpuesta por la víctima, sino que se ejerce el recurso de apelación contra la inadmisibilidad de los medios de pruebas ofertados dentro del plazo que establece el artículo 328 del COPP. Cuando el juez dicta el auto de apertura a juicio ¿Es por qué tiene certeza de que el acusado es culpable? No. El Juez de Control nunca podrá decir que tiene plena certeza de que el acusado es culpable o responsable de los hechos por los cuales ha sido imputado por el Ministerio Público o el querellante privado; en esta fase—la intermedia, obviamente--- solo existen “probalidades”. * La ocasión es propicia para recordar que en la fase del juicio oral y público, no debe de ningún modo hablarse de probalidades sino de certeza. El Juez de Juicio debe estar convencido de la culpabilidad del acusado. De su participación. Si existiera, por caso, una mínima duda, debe absolver de inmediato al acusado. En relación a la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asumido disímiles razonamientos. Por ejemplo, en una sentencia, el defenestrado ex – magistrado Luis Velásquez Alvaray, recuerda que dicha sala ha considerado, con carácter vinculante, “la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio---admisibilidad de la acusación---, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Http: //www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/517-130306-05-1343.htm). En otras palabras, según la sentencia Nº 746 del 8 de Abril de 2002, caso “Luis Vallenilla Meneses”, la cual cita el “ilustre” prócer del derecho, Velásquez Alvaray, el auto de apertura a juicio podía ser apelado. Por otra parte, el Dr. Francisco Carrasquero López, en sentencia del 20 de Junio del 2005, Nº 1303, Exp. 04-2599, sostiene que: “En contra del auto de apertura a juicio es plausible la interposición del recurso de apelación con relación a la admisión de la acusación, y además contra todo lo resuelto en la audiencia preliminar, lo cual abarca la admisión de los medios de pruebas”. (Las negrillas y subrayados son de mi responsabilidad). (1)


Notas de pie de páginas:

* En alguna oportunidad, encontrándome con el Dr. Ramón Pérez Linárez, alguien le preguntó, ¿Qué se requería para dictarle a una persona una medida judicial privativa preventiva de libertad? Rápidamente, Ramón le respondió: “Papel y lápiz”. Y la respuesta, tan ingeniosa como acertada, dio en el clavo. Porque en ocasiones no hay posibilidad alguna de que el acusado sea declarado culpable o condenado; empero, si ya el juez tomó la disposición, ora por temor social, ora por una cuestión política, de privarlo de su libertad, sin importar que realmente esa persona sea inocente, no valdrá argumento alguno.

1) Recomiendo ver: Maximario Penal. Jurisprudencia de Derecho Penal y Procesal Penal de la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Primer Semestre de 2005. Rionero & Bustillos. Vadell hermanos Editores. Enero 2006.

POEMAS TRASNOCHADOS

-II-
Me quedaré aquí en el monte
Echándote de menos
No más luto
No más noches sin ti





-III-

No hay pasos ni caminos
No hay olvido
Te quedas aquí
Porque yo así lo quiero

POEMAS TRASNOCHADOS

“Los deseos son más preciosos cuando no pueden cumplirse”
Gelindo Casasola


-I-


Yo voy a morir en otro sitio
Donde tú puedas cabalgar
Mi orilla


Donde yo pueda lamer
Tu vida

LA DECLRACIÓN DEL IMPUTADO COMO MEDIO DE DEFENSA

En nuestra legislación penal, quien ha sido imputado ---en la fase introductoria---o acusado—en la fase del juicio oral y público---puede admitir los hechos atribuidos; y, peregrinamente, la sentencia condenatoria va a apoyarse en su afirmación, lo cual, podría decretarse en su confesión, sin necesidad de materializar otros medios evidenciables. Algunos autores consideran la declaración del imputado como el primer medio de protección o defensa con que cuenta para objetar los cargos que le son imputados ora por el Ministerio Público, ora por el Querellante o Acusador Particular Propio. Otros, como el Dr. Claus Roxin, juzgan que el imputado no “es un medio de prueba en sentido técnico”, porque no puede ser forzado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo. El Código Orgánico Procesal Penal—Art. 125, Ord.9---y nuestra Carta Magna Bolivariana---Art.49, numeral 5---así lo disponen. Naturalmente, nuestra legislación sigue la tradición del sistema euro continental. Sin embargo, Roxin opina que cuando el imputado “sea examinado en relación a su estado psíquico o corporal; (omissis) así como cuando se lo confronta con un testigo”, es la única forma de que el imputado sea considerado como medio de prueba en sentido técnico. La Ley Procesal Penal---reformada por segunda ocasión el 14-11-2002, y según tengo entendido ésta semana será centro de su tercera reforma---- en sus artículos 347, 348, y 349, relacionados con la actividad procesal del juicio oral, regula la declaración del imputado, robustecido por el derecho que tiene toda persona a ser oída, en cualquier lapso o grado del proceso, según lo prevé el Art. 49, Ord. 3 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de los cardinales derechos que tiene el acusado en el juicio oral es enterarse de todo lo que se exprese y le pueda perturbar, razón por lo cual, concuerdo con el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, al afirmar que la autoridad o potestad que el Art. 348 del COPP confiere al Juez Presidente, de alejar al imputado de la sala cuando declaren otros coimputados, es violatorio del Art. 49 numerales 1 y 3 de la Constitución Nacional. Se opone incluso a la normativa contemplada en el Art. 125 numeral 12 de la misma Ley Adjetiva Penal. La defensa técnica del imputado la ejerce el letrado, quien de acuerdo a la estrategia que ambos hayan acogido, podrá refutar los cargos, promover pruebas, materializarlas, hacer todo lo indicado y permitido para una mejor defensa jurídica; empero, la defensa material la ejerce el propio imputado, declarando y previniendo, enérgicamente, en los actos de investigación (fase introductoria o preparatoria) y actos de pruebas (fase de juicio oral y público); o bien, absteniéndose de hablar o realizar cualquier acto procesal. Puede comparecer espontáneamente, con su defensor técnico, a declarar por ante el Ministerio Público; aunque puede exigirle al Juez fijar una audiencia oral para que se le tome declaración. Acertadamente, el Dr. Luís Miguel Balza Arismendi, conceptúa que “la declaración es el medio de defensa predilecto del procesado”, por lo que es “casi su único medio efectivo de lucha en contra de todo el gran poder que se le viene encima”. El imputado puede declarar cuantas veces quiera, cuantas veces lo considere necesario para su mejor defensa material; evidentemente, debe hacerlo con asistencia de Defensor Técnico, ora público designado por el Estado; ora privado, nombrado por él o por sus familiares. Si los jueces y fiscales del Ministerio Público, excluyen esta norma, se descerraja abruptamente el derecho de defensa del imputado. Juan Montero, en su obra Principios del Proceso Penal, apunta que la declaración del imputado “es más un medio de defensa que un medio de prueba”. En tanto, el Dr. Julio Elías Mayaudón, es del criterio, que la declaración del imputado en la fase preparatoria constituye “un elemento de convicción, que le va servir al Ministerio Público, para decidir el acto conclusivo”; en cambio, en la etapa del juicio oral constituye “un medio de prueba de donde el juzgador puede apreciar elementos” para resolver el pronunciamiento definitivo. Hemos dicho que el imputado puede declarar las veces que considere inevitable para su mejor defensa material, en cualquier período del proceso, y según el Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Julio Elías Mayaudón, éste puede hacerlo: “l. –Al inicio del debate probatorio. 2.-Después de presentadas las pruebas de la Acusación. 3. Inmediatamente después de una determinada prueba de la acusación; 4. Al final del debate probatorio o antes de que el tribunal pase a decidir”. El primer acto de defensa del imputado es su declaración. Cuando decide hacerlo, está en capacidad de presentar su exégesis de los hechos, ofrecer pruebas, controlarlas, intervenir en todos los actos judiciales del proceso, negarse a declarar; ese es su derecho, digamos, primario. Es un derecho personalísimo. No tiene el deber de decir la verdad; puede mentir sí así lo considera pertinente para su mejor defensa técnica y material. Alberto M. Binder, sustenta que la consecuencia más importante de la declaración del inculpado es que “del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer argumentos a contrario sensu”, valer comentar, no puede ser esgrimido en su contra porque ello no engendra secuela alguna de incumplimiento. En mi opinión, si aceptamos que el imputado puede mentir, guardar silencio; declarar cuantas veces quiera, ello nos permite concluir que, en efecto, la declaración del imputado, es un medio de defensa. Si bien algunos autores, como Eddie Alvarado Vargas, piensan que la declaración del imputado o acusado, “no es un medio de prueba ni un medio de defensa sino un acto procesal de carácter complejo destinado a garantizar el derecho del imputado a ser oído frente a la acusación que existe en su contra, constituyéndose en un espacio que puede ser fuente eventual de prueba de o de y que según las circunstancias concretas puede exteriorizarse como medio de defensa o como un medio de prueba, sin perder, en ello su verdadera esencia”; no estamos de acuerdo con está aseveración, puesto que el proceso penal está compuesto por la materialización de actos procesales, es decir, por manifestaciones de voluntades humanas, sean estos medios de defensas o herramientas u órganos que valen, en su momento, para confirmar el estado de los hechos en el proceso penal. En Venezuela el imputado no está compelido a declarar, y si acepta a exteriorizar su alegato, lo hace sin juramento; mientras que en otras legislaciones, verbigracia, en el sistema angloamericano, si el acusado solicita declarar, lo hará como un testigo cualquiera, sin prerrogativa alguna, esto es, tendrá que hacerlo bajo juramento y si se descubre que miente será enjuiciado y penado, probablemente, por el delito de perjurio.